(657 S. K. m. 125, 127, 131)
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının Sarıkamış Askerlik Şubesi Başkanlığında görev yaptığını, 29.04.2004 tarihinde kısım amirine, Ağustos 2003 genel celbinde aldığı avansı kapatmak için sayfa toplamlarını aldığında 300.000.000.YTL civarında bir açık çıktığını, açığı kapatmak için 25-30 kişinin yerine imza atarak bu açığı kapattığını, ancak bu durumdan vicdanen büyük rahatsızlık duyduğunu, söz konusu meblağ ile faizini Mal Müdürlüğüne yatıracağını, alacağı vezne alındısını da kendisine takdim edeceğini bildirdiği, 30.04.2004 tarihinde meblağ ve gecikme faizini yatırdığını, daha sonra İdari Tahkikat Heyeti tarafından davacının sorumluluğunda bulunmayan ancak ASAL işlem memurlarının sorumluluğunda bulunan yerli ve yabancı yükümlülerin sevk belgelerinin sorumluluğunun da davacıda olduğu varsayımı ile açık çıkarıldığı, aynı şekilde As. Savcı tarafından hazırlanan iddianamede ve MSB Yüksek Disiplin Kurulu tarafından verilen kararda yer alan ve davacının yükümlülerin yerine imza atarak zimmetine geçirdiği iddia edilen bordrolardaki imzaların davacıya ait olmadığını, öte yandan disiplin soruşturmasına 6 ay içinde başlanmadığından disiplin suçunun zaman aşımına uğradığını ifade ederek davacı hakkında 10.06.2005 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile tesis edilen Devlet memurluğundan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 04.08.2006 tarih ve Gensek No:2005/1934, Esas No:2005/1 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Sarıkamış Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde avans ve kredi mutemedi olarak görev yaptığı sırada, hakkında 2002 ve 2003 yılı mali evrakında sahtecilik yaparak zimmetine para geçirdiği iddiası ile 03.05.2004 tarihinde Erzurum Askerlik Dairesi Başkanlığı tarafından idari soruşturma başlatıldığı, 11.05.2004 tarihinde müteselsilen ihtilasen zimmet suçundan Sarıkamış 9 ncu P.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından tutuklandığı, 09.07.2004 tarihinde tahliye edildiği, 9 ncu P.Tüm.K.lığı As.Savcılığının 16.07.2004 tarih ve 2004/739-551 E.K. sayılı iddianamesi ile müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu işlediği iddiası ile hakkında kamu davası açıldığı, 27.05.2004 tarihinde açığa alınan davacının, hakkında yapılan disiplin soruşturması sonucunda MSB Yüksek Disiplin Kurulunun 10.06.2005 tarih ve Karar No:2005/23 sayılı kararı ile memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici fiillerden olan müteselsilen ve ihtilasen zimmet suçunu işlediği gerekçesiyle 657 sayılı Kanunun 125/E(g) bendi uyarınca devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, davacı vekili tarafından davacı hakkındaki cezanın hafifletilmesi veya tamamen kaldırılarak iptali ve statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemleriyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle davacı vekili davacıya verilen cezada zaman aşımı bulunduğunu iddia etmekte ise de; davacının soruşturmaya konu eylemlerinin 30.04.2004 tarihinde öğrenilmesi üzerine hemen (03.05.2004 tarihinden itibaren) soruşturmaya başlanması ve 2 yıl dolmadan 10.06.2005 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulunun karar vermiş olması karşısında 657 sayılı Kanunun 127 nci maddesindeki sürelere riayet edildiği, zaman aşımının söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen memuriyetten çıkarma işleminin dayanağı olan 657 Sayılı DMKnun 125/E maddesinin (g) bendinde; Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak hali memuriyetten çıkarma nedeni olarak belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 125/E maddesinin 3 ncü fıkrasında da Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir hükmü yer almıştır.
657 Sayılı DMKnun 131 nci maddesinde de Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlamış olması disiplin kovuşturmasını geciktirmez. /Memurun ceza kanununa göre mahkum olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz. hükmü mevcuttur.
Davacının devlet memurluğundan çıkarılmasına gerekçe olan eylemleriyle ilgili olarak 9 ncu P.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesinde müteselsilen ihtilasen zimmet suçundan açılan davası henüz sonuçlanmamış ve davacı vekili de dava sonucunun beklenmesini talep etmiş ise de; davacının hakkında yürütülen adli ve idari soruşturmalarda ve özellikle 24.09.2004 tarihinde Askeri Mahkeme huzurundaki sorgu ve savunmasında 21.08.2003 - 19.09.2003 döneminde çektiği avansla ilgili olarak, ortaya çıkan açığını kapatmak için gerçekte sevk edilmeyen yükümlülerin isimleri karşısını imzaladığını, bu kişilerin yerine imza atıp bu şekilde açığı kapattığını ikrar etmesi, ayrıca tanıkların ifadeleri ve toplanan diğer delillere göre davacının eylemlerinin devlet memurluğu ile bağdaşmayan, yüz kızartıcı ve utanç verici nitelikte olduğu, yukarıda belirtilen mevzuat karşısında, dava dosyası ile özlük dosyasında bulunan belgelerin incelenmesi sonucunda yapılan değerlendirmeye göre davacı hakkında MSBlığı Yüksek Disiplin Kurulu tarafından tesis edilen devlet memurluğundan çıkarılma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı bu nedenle davacı hakkındaki Sarıkamış 9 ncu P.Tüm.K.lığı As.Mahkemesinde devam eden dava sonucunun beklenmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.Üye Hâk.Alb. M. Aydan AL ise bu görüşe katılmamış; ara kararı ile davacı hakkındaki yargılamanın safahatinin sorulması gerektiği yönünde karara muhalif kalmıştır.
Diğer yandan davacı vekili; davacıya verilen devlet memurluğundan çıkarma cezasının ölçülülük ilkesine de aykırı olduğunu iddia etmekte ise de; bu iddiaya da itibar edilmemiştir. Zira 657 sayılı Kanunun 125/E maddesinin 3 ncü fıkrası hükmünden anlaşıldığı üzere burada idareye bir takdir yetkisi verilmiştir. Takdir yetkisi daha hafif cezayı uygulayıp uygulamama konusundadır. Takdir yetkisinin kullanılabilmesinin ön koşulu ise ilgili memurun geçmiş hizmetleri sırasında olumlu çalışmaları olması ve sicillerinin de iyi veya çok iyi olması gerekmektedir. Ancak bu ön koşulun gerçekleşmiş olması halinde ilgili memura daha hafif ceza uygulanması bir hak olarak doğmamaktadır. İdare bu noktada takdir yetkisine sahiptir. Olayın, eylemin vehameti, doğurduğu sonuçlar gibi hususlar dikkate alınarak daha hafif bir ceza verilebileceği gibi memuriyetten çıkarma cezası da verilebilir. Davacının eyleminin vehameti, yüz kızartıcı bir eylem olması nedeniyle TSKnin itibarını zedelemesi, ayrıca davacının geçmiş yıllarda çeşitli disiplin cezaları almış olması gibi hususlar dikkate alındığında, davacı hakkında 125/E maddesinin 3 ncü fıkrası hükmünün uygulanmamış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Davalı idare cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının Devlet memurluğundan çıkarılmasına neden olan eylemin tam olarak belgelendirilemediği, bu hususta belirsizliklerin olduğu, bu nedenle bir ara kararı ile ceza yargılamasının sonucunun beklenmesinin atılı eylemin kesin olarak belirlenmesi için gerekli olduğu, bu aşamada dosyadaki mevcut bilgilere göre davacının Devlet memurluğundan çıkarılması yönünde tesis edilen işlemin, sebep unsurundaki belirsizlik nedeniyle hukuka aykırı olduğu ve iptal kararı verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan aksi yönde çoğunluk görüşüne katılamadım. 21.09.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy