(657 S. K. m. 68)
Davacı, dava dilekçesinde özetle; 21.03.1994 tarihinde J.Gn.K.lığında göreve başladığını, 27.07.2000 tarihinde uzman yardımcısı, 01.03.2004 tarihinden itibaren de uzman memur olarak görev yapmakta olduğunu, 657 sayılı DMKnun 68/B maddesinde belirtilen tüm şartları taşıdığını ve ilgili kanundan yararlanmak maksadıyla J.Gn.K.lığı Sivil Memur İşlemleri Yönergesinde belirtilen başvuru evraklarını düzenleyerek 29.04.2005 tarihinde kurumuna başvurduğunu, ancak 10.06.2005 tarihinde başvurusunun, uzman olduğu tarihten itibaren 3 adet takdir belgesi olmaması nedeniyle reddedildiğini, MSB. Gn.kur ve diğer Kuvvet Yönergelerinde böyle bir koşul bulunmadığını, derece yükselmesi talebi reddi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep etmiştir.
Dava dosyası ve özlük evrakının incelenmesinden; davacının, Ticaret Lisesi mezunu olarak daktilo memuru statüsünde 21 Mart 1994te memuriyete başladığı, bilahare 4 yıl süreli A.Ü. İktisat Fakültesini bitirmesi nedeniyle intibakının yapıldığı, 24.07.2000de uzman yardımcısı, 27.02.2004de uzman memurluğa yükseltildiği, 21 Mart 2005te 11 yılını doldurduğu, 15.01.2005ten itibaren de (5289 sayılı kanun da uygulanarak 4/2 derece ve kademeye yükseltildiği, kendi beyanına göre derece yükseltilmesi için evrakını hazırlayarak 29 Nisan 2005 tarihinde (yazılı talep olmaksızın) başvurduğu, yine beyanına göre uzman memur olduktan sonra Yönergede sayılan evsafta üç adet takdirinin olmaması nedeniyle başvurusunun kabul edilmeyeceğinin sifahen bildirildiği, bunun üzerine 12.05.2005 tarihinde bir dilekçe verdiği, dilekçeye verilen 10 Haziran 2005 tarihli yanıtta niteliklerinin yönerge kapsamında olmaması nedeniyle 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinden istifade ettirilmesinin mümkün olmadığının bildirildiği bunun üzerine 68/B maddesi uyarınca kademe ilerlemesinin yapılması şeklindeki istem ile 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde belirtilen derecelere atama yapılmaması anlamına gelen bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacının, dilekçesinde belirttiği kademe ilerlemesinin yapılması şeklindeki talep de göz önünde bulundurularak öncelikle tesis edilen işlemin hukuki dayanağını ve giderek işlemin ne olduğunu saptamak gereklidir.
657 sayılı Kanununun 68/B maddesinde: Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir. Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; -a. 1 nci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, -b. 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650'den az olanlar için en az 10 yıl, -c. 3 ve 4 ncü dereceli görevler için en az 8 yıl, (Ek fıkra: 26/8/1993 - KHK - 501/1 md.; İptal: Ana. Mah.'nin 6/10/1993 tarih ve E. 1993/32, K. 1993/32 sayılı Kararı ile.) (Değişik: 27/6/1989 - KHK - 375/7 Md.) 8.6.1984 tarih ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dahil kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yükseköğrenim görmüş bulunması şarttır. Ancak dört yıldan daha az süreli yükseköğrenim görenler için yukarıdaki sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde, Kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yüksek öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek üzere 3/4'ü yukarıdaki sürelerin hesabında dikkate alınır
hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda zikredilen madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere 68/B madde ve fıkrasında getirilen bu düzenleme ile aslında idarece hizmetin zorlaması ve gereklerine göre, derecesi ve kademesi yetmediği halde ilk 4 derece kadrolarına atanma işlemi yapılmaktadır. Ancak halihazırdaki uygulama ve öteden beri gelen uygulamaya göre bu durum hem memurlarca, hem de idarece belirli koşulları ihraz eden memurun adeta hakkı gibi kabul edilen bir statü yükselmesi şeklinde algılanmakta ve buna göre islem yapılmaktadır.
Hal böyle olunca da idare Kanunun getirdiği genel ilkeler doğrultusunda bu yükselmeyi (aslında bambaşka anlamda bir atama işlemi olması gerekir.) genel düzenleyici tasarruf olan bir yönerge ile düzenlemiştir.
J.Gn.K.lığı Sivil Memur İşlemleri Yönergesinin İkinci Kısım 2 nci maddesinde (JGY 51-12) şu şekilde düzenlenmiştir; Genel Şartlar:
Bu haktan yararlanabilmek için aranacak genel ve özel şartlar şunlardır;
1) Üst derecelerden boş bir kadronun bulunması,
2) Memurun, eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı dışında diğer sınıflarda görev yapıyor olması,
3) Hizmet süreleri bakımından;
-1 nci dereceye yükselebilmek için en az 12 yıl,
-2 nci dereceye yükselebilmek için en az 10 yıl,
-3 ve 4 ncü dereceye yükselebilmek için en az 8 yıl hizmetinin bulunması,
4) Yüksek öğrenim görmüş olması (Ancak, 4 yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için yukarıdaki sürelere ikişer yıl ilave edilir)
Özel Şartlar:
1) Teklif edildiği kadro görev yerinde halen en az Uzman ve eşidi kadrolarda istihdam ediliyor olması,
2) Memuriyeti süresince almış olduğu sicillerin not ortalaması ile son sicil notunun 95 ve üzeri olması,
3) Uzmanlık ve eşidi kadrolara yükseltildiği/atandırıldığı tarihten itibaren disiplin cezası almamış ve herhangi bir cürümden hüküm giymemiş olması, adli ve idari soruşturma altında bulunmaması,
4) Sıralı sicil amirlerince, hakkında EK-AÇ LAHİKA-1deki örneğine uygun olumlu Nitelik Belgesi düzenlenmiş olması,
5) Uzman ve daha üst kadrolara yükseltildiği/atandırıldığı tarihten itibaren, J.Gn.K.lığı karargahında görev yapanlar için başkan veya müstakil daire başkanı, diğer birlik karargah ve kurumlarda görev yapanlar için birlik veya kurum amiri tarafından en az üç defa taltif edilmiş olması.
Davalı idare savunmasında açıkça davacının yeterli sayıda takdir belgesinin bulunmaması gerekçesiyle işlem tesis edildiğinden bahsedilmemiş olmakla birlikte, savunmada davacının dava dilekçesinde takdirname alınmasıyla ilgili iddialarına cevap verilmesi ve savunma ekindeki J.Gn.K.lığının 10.06.2005 tarihli yazısının 3 ve 4 ncü maddelerinde davacının üç adet takdirinin bulunmaması ve derece yükseltilmesinin başvuru esasına dayanmadığının belirtilmesi karşısında dava konusu derece yükseltilmemesi işleminin davacının üç adet takdirinin bulunmaması sebebine bağlı olarak tesis edildiği anlaşılmaktadır.
657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde sayılan koşullar arasında ilgili memurun üç adet takdir almış olması koşulu bulunmamaktadır. J.Gn.K.lığı karargahında görev yapan sivil memurlar için başkan veya müstakil daire başkanından 3 defa takdir almak koşulu J.Gn.K.lığı Sivil Memur İşlemleri Yönergesi ile getirilmiştir. 657 sayılı Kanununun 68/B maddesi böyle bir koşul getirmemiş olmakla birlikte 1, 2, 3 ve 4 ncü derecelerdeki kadrolara atama yapabilmesi hususunda idareye takdir yetkisi vermiştir. Madde metninde yer alan
daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir
ifadesi idareye takdir yetkisi verildiğini göstermektedir. Buna göre idareler 68/B maddesinde koşulların yanı sıra objektif nitelikte, hizmetin daha iyi islemesine yönelik, kamu yararını hedefleyen bir takım farklı koşulları getirebilecektir. İşte J.Gn.K.lığı Sivil Memur İşlemleri Yönergesi ile getirilen yukarıda zikredilmiş olan başkan veya müstakil daire başkanından 3 adet takdir almak koşulu bu bağlamda düşünülmelidir. Bu koşul J.Gn.K.lığı karargahında görevli olan tüm sivil memurlar için geçerli olup, önceden getirilmiş bir koşuldur. Bu koşulun objektif nitelikte olmadığı ileri sürülemez.
Bu duruma göre davacının özlük dosyası incelendiğinde, uzman memur kadrosuna atandığı 27.02.2004 tarihi ile dava konusu işlemin tesis edildiği 23.05.2005 tarihi arasında 4 adet takdir aldığı, bunlardan ikisini şube müdürünün, ikisinin de daire başkanının verdiği, dolayısıyla başkan veya müstakil daire başkanından 3 adet takdir almak koşulunun gerçekleşmemiş olduğu görülmektedir. Bu sebeple tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Ayrıca savunma ekinde gönderilen evrakta İdarece, daha alt derece ve kademede oldukları halde yükseltilen personelin kimlikleri ve sıralaması bildirilmiş olup, Kanunun 68/B maddesi kapsamındaki dereceli kadrolara atanan tüm memurların gerek hizmet yılı, gerek sicil ve takdir durumları bakımından davacıdan daha önde oldukları müşahede edilmekle, işlemde bu açıdan da bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Üye Hâk. Alb. Celâl IŞIKLAR, muhalefet şerhinde belirtilen görüşler ile bu görüşe itibar etmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Devlet memuru davacının 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi uyarınca maddede belirtilen derecelerdeki kadroya atanmama işleminin iptali istemine ilişkin davada, öncelikle davacı hakkında amirlerince resen düzenlenen yükseltme teklifinin yetkili makamca emsalleriyle birlikte değerlendirme alınıp alınmadığının bir ara kararı ile sorulup araştırılmasının, bilahare buna göre bir sonuca varılmasının gerektiğini düşündüğümden usul yönünden; kezâ gerek Genel Yönetmelikle düzenlenmesi, gerekse Yönerge ile konan takdir belgesi şartının sübjektifliği sebepleriyle esas yönünden hukuka aykırılık bulunduğu kanaatinde olduğumdan red kararına katılmam mümkün olmamıştır.
Her şeyden önce, 657 sayılı Kanunun bölüm ve madde başlıkları ile içeriği dikkate alındığında, davanın konusunu oluşturan 68/B maddesindeki işlemin, derece yükselmesi suretiyle (görevde yükselme mahiyetinde) atanma olduğu ortadadır. Diğer bir ifadeyle, üst derecelerdeki boş (fiili) kadrolara (görev ve makam değişikliği yapılmaksızın) atanma suretiyle derece terfii (yükseltilmesi) yapılabilmesine ilişkin bir düzenlemedir. Bu tayinen terfii, kazanılmış hak doğurmadığından, ilgililerin algılama şeklinin bir önemi yoktur. Esasen, kanunun hükmü ile uygulama da farklılık göstermemektedir. Aşağıda değinilen Yönetmelikler ile bu husustaki Yönergede, maddenin öngördüğü işlemin mahiyeti bu şekilde tespit ve tayin edilmiştir.
Dolayısıyla, davanın konusu ve çözüm tarzı belirtilen mevzuat çerçevesinde belirlenip değerlendirilmelidir.
I. ÖNCELİKLE İŞLEME ESAS KURALLARIN ÖZEL YÖNETMELİKTE DÜZENLENMESİ GEREKTİĞİNDEN CEVAZ VERİLMEDİĞİ HALDE DOĞRUDAN YÖNERGE İLE DÜZENLENMİŞ OLMASI HUKUKA UYARLI DEĞİLDİR.
Şöyle ki, Bakanlar Kurulunun 15.03.1999 tarih ve 59/12647 sayılı kararı ile (18.04.1999 tarih ve 23670 no.lu Resmi Gazetede yayımlanarak) yürürlüğe giren Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelikin Görevde Yükselme Yönetmelikleri başlıklı 15 nci maddesine göre; Kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak öğrenim düzeyi ile hizmet süresi, alt görevlerde bulunma süresi, sicil ve disipline ilişkin şartlar ile bunlar için verilecek görevde yükselme eğitiminin ilanı, şekli, süresi, konuları, ağırlıkları ve kapsama dahil edilecek diğer unvanlar ve bunlara ilişkin seçme kriterlerini, yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile bu konulara ilişkin diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşünü alarak çıkaracakları yönetmelikle düzenler. Ayrıca hizmet süresi ile sicil ve disiplin şartları da, Yönetmeliğin 6 ve 7 nci maddeleri uyarınca kurumların özel yönetmeliklerinde belirlenir. Buna ilaveten, Geçici Madde 1in gereği, Görevde Yükselme Yönetmeliklerinin 6 ay içerisinde çıkarılması, ya da çıkarılmış Yönetmeliklerin 6 ay içerisinde bu Yönetmeliğe uygun hale getirilmesi lazımdır.
Ancak, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurları bakımından özel bir düzenleme öngörülmüş olup Yönetmeliğe 21.05.2000 tarih ve 2000/1231 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Yürürlüğe giren Geçici Madde 5 ile şu hüküm eklenmiştir; Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki atamaları, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılır.
Buna göre, Geçici Madde 5in açık hükmü gereği, Silahlı Kuvvelerinde görevli devlet memurlarının görevde yükselme niteliğindeki atamaları kendi özel Yönetmeliğine göre yapılmak zorundadır.
Somut olayda görevde yükselme niteliğindeki atama kapsamında 68/B maddesi uyarınca üst derecelerdeki boş kadroya terfien atanmama konusunun Bakanlar Kurulu Yönetmeliğinin amir hükmüne rağmen özel yönetmelikle değil, araya başka bir düzenleme girmeksizin doğrudan yönerge ile (Jandarma Genel Komutanlığının 24 Haziran gün ve PER:3958-8-04 sayılı Emirle yürürlüğe giren JGY:51-12 Jandarma Genel Komutanlığı Sivil Memur İşlemleri Yönergesi) düzenlendiği, işleme de dayanak teşkil ettiği görülmektedir. Bundan dolayı, işlemin hukuki sebebi olarak salt yönergeye dayanılması hukuka uyarlı değildir.
Nitekim, savunmaya ekli belgelerden davalı idarenin taslak bir Yönetmelik hazırlayıp Devlet Personel Başkanlığının görüşüne başvurduğu görülmektedir. Keza, benzer şekilde 68/Bdeki derece yükseltilmesi niteliğindeki atamanın diğer kurumlarda da bakan onayıyla yürürlüğe giren özel yönetmelikler kapsamında düzenlendiği görülmektedir. Örneğin, MSB (13.12.2005-26022 s. RG), T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü (20.12.2005-26029 s. RG), MTA Genel Müdürlüğü (21.12.2005-260 s. RG), MPI Genel Müdürlüğü (23.12.2005-26032 s. RG) Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmelikleri gibi. Ayrıca Milli Savunma Bakanlığınca bu hususta çıkarılan MSY:52-10 TSK 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B Maddesinin Uygulamasına İlişkin Yönergede de işlemin üst dereceden boş fiili kadroya, süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama olduğu açıkça belirtilmektedir.
Kuruma tanınan düzenleme yetkisinin, yönerge şeklinde de kullanılabileceği hususu ve işlemin hukuka uygunluğuna etkisi konusuna gelince; bilindiği gibi, Türk Hukukunda Yönetmelik, yetkili organ, kapsam, hiyerarşik konumu, yayımı ve uygulanabilirlik şartları itibariyle Anayasal tanıma sahip (AY m. 124), ayrı ve özel bir hukuki rejime tâbi düzenleyici islem kategorisinde iken yönergeler idarenin adsız düzenleyici işlemlerindendir. Doktrinde Prof. Turan GÜNEŞin sarahatle belirtildiği üzere; ... eğer kanun belli bir işleme atıfta bulunmuşsa, öyle sanıyoruz ki, idarenin düzenlemesi o işlem kategorisi ile yapılmak gerekir. Kanun koyucu, bu hükümle şeklî bakımından işleme bir özellik kazandırmak istemiştir. Tüzüğe atıfta bulunduğu takdirde bazı kuralların nisbî bir istikrar kazanmasını, yönetmeliğe atıfta bulunmuş ise, işlemin vatandaşa Resmi Gazete ile duyurulmasını istemiş olabilir. Tabidir ki, bir tüzük yapılmış olması, daha sonra 113 ncü maddeye dayanarak bir yönetmelik çıkarılmasına engel değildir. Fakat idari faaliyetin bazı esasları tüzükle tesbit edilmiş olacağından, idare yönetmeliği yaparken tamamen serbest olamıyacaktır. Aynı hal suretini -organlar bakımından söylediklerimiz mahfuz kalmak şartıyla- yönetmelik ve düzenleyici islem ilişkilerine tatbik edebiliriz. Kanunun yönetmeliğe atıfta bulunduğu hallerde, İdarenin bir tüzük yapmasına hiçbir engel bulunmadığını ayrıca belirtmeye bile lüzum yoktur. Bu halde yönetmelik idareye yüklenen asgari şarttır. İdare dilerse, bir tüzük yapmak suretiyle kendini daha da fazla bağlıyabilir. Yâni, üst normun belli bir düzenleyici işleme atıfta bulunması halinde, bu idareye yüklenen asgari şarttır, bunun altında-burada Yönetmelik- bir düzenleyici işlem yapılamaz. Şüphesiz, idare isterse daha üst normu tercih ederek kendini bağlayabilir.
Bu açıklamalar karşısında; konunun kamu personeline ait genel hükümleri kapsadığından 24.03.1964 tarih ve 3011 sayılı Kanun gereği yayımının söz konusu olması, Bakanlar Kurulu Yönetmeliğinin amir hükmü uyarınca Devlet Personel Başkanlığının görüşüne başvurulmasının gerekmesi gibi özellikler de dikkate alındığında, yönetmelik şeklinde yapılması icap eden düzenlemenin, doğrudan yönerge ile tesisine imkan yoktur. Hâl böyle olunca da, yönergeye dayanıldığı takdirde işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırılığı söz konusu olacaktır.
Nitekim Danıştay da, kanun veya tüzüğün çıkarılacak yönetmeliğe yollamada bulunduğu hallerin genelge yahut Bakanlık cetveli ile düzenlenemeyeceğine (6.D. 18.10.1993, 1993/36-4317;5.D., 18.11.1986, 1982/3371-1986/1262); özel kanununda yönetmelik hazırlamak yetki ve görevinden bahsedilse bile Diyanet İşleri Başkanlığının değil, bağlı olduğu başkanlığın Yönetmelik çıkarabileceğine (5. D., 6.12.1988, 1986/1938-1988/2866) hükmetmiştir.
II. YÖNERGE İLE ÖNGÖRÜLEN BELLİ GÖREV SÜRESİNDE AMİRLERDEN 3 DEFA TALTİF ŞARTI TAKDİR YETKİSİ KAPSAMINDA KABUL EDİLEMEZ.
Her şeyden önce taltif (ödüllendirme) kavramının, takdir kavramının üzerinde olup terfi eden diğer memurların da taltif/ödül sahibi olmadıklarına işaret etmek gerekir.
Bundan başka, Bakanlar Kurulunca düzenlenen Genel Yönetmelikte, düzenlenecek kurum yönetmelikleri ile görevde yükselmenin sicil ve disiplin şartlarının belirleneceğinin belirtildiği dikkate alındığında, doğrudan Yönerge ile düzenlenebileceği kabul edilse, son yükseltildiği/atandırıldığı tarihten itibaren Daire Başkanları tarafından en az 3 taltif edilme şartına ilişkin kuralın kamu yararı ve hizmet gereği ile bağdaşmadığı, önceki safahatındaki takdir ve ödülleri göz önüne alınmaksızın değerlendirme yapma imkanı vermesi sebebiyle objektif ve takdir yetkisi yönünden ölçülülük ilkesini ihlal eden bir kural olduğu görülmektedir. Bu husus, yukarıda zikrolunan Yönerge ve yönetmeliklerde takdir ve ödüllerin tamamı belli bir çarpana göre sonucu etkileyecek şekilde düzenlenmiş, hatta MSBlığı Yönetmeliği ile Yönergede bazı disiplin cezaları dahi engel sayılmamıştır.
Dolayısıyla kural ilgililere objektif uygulansa bile, bizatihi kuralın kendisi kişi-kamu yararı dengesini ihlal eder mahiyettedir. Zira, belirli bir zaman diliminde ve belli amirlerce verilen taltiflerin esas alınması keyfiliğe yol açabilecek bir uygulamadır.
Bu itibarla, Yönerge hükmüne göre tesis edilen işlemin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun oyuna iştirak etmem mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy