(1602 S. K. m. 35, 40, 45) (1136 S. K. m. 164)
Davacı vekili 03 Haziran 2005 tarihinde İstanbul 5 nci İdare Mahkemesi, 08 Haziran 2005 tarihinde AYİMde kayda giren dava dilekçesinde özetle; davacının 55 nci Mknz.P.Tug. K.lığı emrinde P.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken üste hakaret suçundan 8 nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 31.12.2002 gün ve 2002/1453-1236 Esas ve Karar sayılı hükmüyle yirmibeş gün hapis cezasına mahkum edildiğini, ancak davalı idarenin söz konusu hükmün kesinleşmesini beklemeden 08.04.2003 tarihinde davacının sözleşmesini feshederek ikramiye ödemeksizin ilişiğini kestiğini, ancak mahkumiyet hükmünü temyizen inceleyen Askeri Yargıtayca hükmün bozulması üzerine 8 nci K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 07.04.2004 gün ve 2004/528-642 Esas ve Karar sayılı hükmüyle davacının beraatine karar verdiğini,bu suretle davacının sözleşmesinin feshine gerekçe olan sözleşme feshi ve ikramiye ödenmemesi işlemlerinin hukuka aykırı hale geldiğini, davalı idareye başvurarak sözleşme feshi işleminin geri alınmasını talep ettiklerini ancak istemin reddedildiğini bu işlemin iptali istemiyle açtıkları davanın AYİMde derdest olduğunu, davacının ödenmeyen ikramiyesinin ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptıkları başvurunun 23.05.2005 tarihli cevabi yazı ile reddedildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, ödenmeyen 20.000,00 YTL. uzman erbaş ikramiyesinin ilişiğinin kesim tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde davacının 55 nci Mknz.P.Tug. K.lığı emrinde P.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken üste hakaret suçundan 8 nci K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 31.12.2002 gün ve 2002/1453-1236 Esas ve Karar sayılı hükmüyle yirmibeş gün hapis cezasına mahkum edildiği, davalı idarenin hüküm kesinleşmeden 08.04.2003 tarihinde davacının sözleşmesini feshederek ikramiye ödemeksizin ilişiğini kestiği, ancak mahkumiyet hükmünü temyizen inceleyen Askeri Yargıtayca hükmün bozulması üzerine 8 nci K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 07.04.2004 gün ve 2004/528-642 Esas ve Karar sayılı hükmüyle davacının beraetine karar verdiği, davacının davalı idareye başvurarak sözleşme feshi işleminin geri alınmasını talep ettiği, istemin reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın AYİM 1. D.nin 03.01.2006 tarih ve Esas No:2005/625, Karar No:2006/36 sayılı kararı ile süre aşımı yönünden reddine karar verildiği, davacının ödenmeyen ikramiyesinin ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun 23.05.2005 tarihli cevabi yazı ile reddi üzerine davacının vekili aracılığıyla bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davanın süresinde açılıp açılmadığı konusu kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle bu yönüyle inceleme yapılmıştır.
1602 sayılı Kanunun Dava Açma Süresi başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; ...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar... hükmü yer almaktadır.
Kanunun İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sükutu başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, İhtiyari müracaat; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. hükmünü amirdir.
Kanunun 35/b maddesinde ise; İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. denmektedir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Dava dosyasında mevcut bilgilerden; davacının sözleşmesinin disiplinsizlik nedeniyle feshedildiği ve ikramiyesinin ödenmediği 08.04.2003 tarihinden itibaren 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddesi gereğince 60 gün içerisinde uzman erbaş ikramiyesinin ödenmemesi işleminin iptali istemiyle dava açması veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunması üzerine talebin açıkça reddedilmesi veya 60 gün içerisinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi durumunda; idari müracaat tarihine kadar geçmiş olan süreninde dikkate alınarak, kalan dava açma süresi içerisinde davanın açılması gerekirken; davacının bu süreleri geçirip ilk olarak 10.04.2005 tarihinde müracaatta bulunması nedeniyle açılan davada süre aşımı bulunduğu anlaşılmıştır. 10.04.2005 tarihinde yapılan başvuruya idare tarafından 23.05.2005 tarihinde cevap verilmiş ise de; yukarıda belirtilen süreler geçtikten sonra idareye müracaatın ve idare tarafından verilen cevabın dava açma süresini ihya etmeyeceği açıktır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Süre aşımı yönünden davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Uzman erbaş ikramiyesinin ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda varılan davanın süre aşımı yönünden reddine kararına aşağıda belirteceğimiz nedenlerle muhalif kaldık.
Bilindiği üzere idari dava açma süresi, oluşturulan bir işlemin muhatabına tebliğini müteakip başlamaktadır. Davacı hakkında tesis edilen işlem: Sözleşmesinin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle feshedilmesi işlemidir. Altmış günlük dava açma süresi bu işlemden itibaren başlar. Nitekim davacı da bu işlemi ayrıca süresinde dava etmiştir. Davacı hakkında, onun statüden çıkarılmasını takiben ilgili kanuna göre yapılacak ayrıca ikramiye ödenmesi, ödenmemesi veya bu yolda yapılan bir talebin reddedilmesi suretiyle ikramiye ödenmemesi işlemi daha vardır. Bu işlem açısından sürenin, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle çıkarılma işleminden sonra başlaması mümkün değildir. Zira, 3269 Sayılı Kanuna göre ikramiye ödenmesi işlemi idarece her zaman tesis edebilir. Az da olsa bu ihtimal mevcuttur. Bu tür bir işlem bir başka şekilde, davacının ikramiye ödenmesi isteğinin reddedilmesi şeklinde de oluşturabilir. Bunun için de davacının belli bir süre içinde (zaman aşımı süresi içinde olmak koşuluyla) her zaman talebi mümkündür. Somut olayda da davacı 10.04.2005 tarihinde müracaat etmiş, bu başvurusu idarece, 23.05.2005 tarihinde reddedilmiş yani dava konusu işlem oluşturulmuş ve bunu takiben yasal dava açma süresinde 03.06.2005 tarihinde dava açılmıştır. Bu durumda davanın süresinde açılmış sayılması gerekeceğinden, aksi yönde bir kabul ile verilen karara muhalif kaldık. 28.09.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy