(1632 S. K. m. 30) (926 S. K. m. 65)
Davacı vekili 07.07.2006 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı hakkında zimmet ve sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan KKKlığı 5 nci Piyade Eğt.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 12.12.2005 tarih ve 2005/3052 Esas-752 Karar sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığını, yargılama sonucu memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiğini, kararın temyiz edildiğini, davacının zimmet suçundan açığa alınmasına rağmen mahkumiyetinin açığa alınmasını gerektirmeyen bir suçtan verildiğini, bunun üzerine idareye açığın kaldırılması amacıyla yaptıkları başvuruya adı geçen hakkındaki mahkumiyetin nevi ve tayin edilen ceza miktarının As.C.K.m.30/1-B uyarınca TSK'den ayırmayı gerektirir nitelikte olduğundan, bu aşamada açığın kaldırılmasına gerek bulunmadığı şeklinde cevap verildiğini, oysa davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün temyiz aşamasında olması nedeniyle henüz kesinleşmemiş bir mahkumiyete dayanarak açığın devam ettirilmesinin kamu ya da özel herhangi bir yararının bulunmadığı belirtilerek, davacı ve ailesi üzerinde ileride telafisi güç veya imkansız olacak zararların oluşmasının engellenmesi amacıyla, söz konusu açığın kaldırılmaması işleminin iptaline öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında 2005 yılının Haziran-Ağustos aylarında işlemiş olduğu zimmet ve sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçlarından 5 nci P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 12.12.2005 tarih ve 2005/3052 Esas,752 Karar sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, 25.01.2006 tarihli onay ile zimmet suçundan açığa alınan davacıya işlemin 26.01.2006 tarihinde tebliğ edildiği, yapılan yargılama neticesinde 5 nci P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 01.06.2006 tarih ve 2006/574 Esas:2006/365 karar sayılı kararı ile müteselsilen görevi kötüye kullanmak suçundan 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine, sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan 5 ay hapis cezası verildiği, müteakiben sözkonusu cezanın 3.000 YTL adli para cezasına çevrildiği, hükmün henüz kesinleşmediği, davacının vekili aracılığıyla 27.06.2006 tarihli dilekçe ile açığın kaldırılması istemiyle yapılan başvuruya 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu kapsamında ertelemenin koşullu af olmaktan çıkarılıp ceza infaz kurumu haline getirildiğinden ve davacı hakkındaki mahkumiyet nevi ve tayin edilen ceza miktarının, As.C.K'nun 30/1,A maddesi uyarınca TSK'den çıkarmayı gerektirir nitelikte olduğundan, bu aşamada açığın kaldırılmasını gerektiren bir hal bulunmadığı şeklinde 29.06.2006 tarihli yazı ile cevap verildiği işlemin iptali istemiyle 07.07.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 3 ncü Dairesinin 21.09.2006 gün ve E.:2006/1012, yeniden yürütmenin durdurulması talebi AYİM 3 ncü Dairesinin 12.10.2006 gün ve E.:2006/1012 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesinde Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hararet, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Ancak emre itaatsizlikte ısrar, üst veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından; nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından fiilen işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır.
b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez.
c) Bunlardan; 1.yargılama sonunda beraatlarına, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.
d) Hükmün aleyh bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır. hükmünü amirdir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası başlığını taşıyan 30 ncu maddesi (değişik:22.03.2000-4551/6 md.) Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde,
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. hükmünü içermektedir.
Davacı hakkında tesis edilen açık işleminin kaldırılması için hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın TSKden ilişiğinin kesilmesini gerektirmeyen bir ceza olması gerekir, oysa davacı hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen ve henüz kesinleşmemiş olan 1 yıl 3 ay hapis cezası, süre yönünden 1632 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmayı gerektirmektedir. Bu nedenle 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi uyarınca açığın kaldırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer yandan aynı Kanunun 65 nci madde c bendinin 2 numaralı alt bendinde yer verilen Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. ibaresi ile, idareye bu konuda takdir yetkisi verilmiştir. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekir. Davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün süresi ve sonuçları dikkate alındığında, tesis edilen işlemde takdir yetkisinin adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idare, davacıya vekalet ücretinin yüklenmesini talep etmiş ise de, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmaması nedeniyle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmolunmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy