(3713 S. K. m. 21) (2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 35, 40, 45, 56)
Davacı 06 Eylül 2006 tarihinde AYİMde kayda geçen dilekçesinde özetle; 02 Ağustos 1995 tarihinde Kovancılar/Elazığ J.Özel Hrk. Grp. K.lığı emrinde J. Uzm. Çvş. olarak görevli iken, teröristlerle girişilen bir çatışmada yaralandığını ve %98 oranında çalışma gücü kaybettiğini ve 15.09.1997 tarihinde 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümlerine göre emekliye sevk edildiğini, kira yardımı hariç tüm yardımlardan faydalandığını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde açtığı tam yargı davası esnasında, hesaplanacak tazminat miktarına esas olmak üzere, kira yardımından yararlanamayacağına dair belge imzaladığını, ancak kendisine herhangi bir tazminatın ödenmediğini, kira yardımından faydalanmamak isteğine dair dilekçesinin feragat niteliğinde olmadığını, kira yardımının hesaplanarak bilirkişi hak edişine dahil edilmesi amacını taşıdığını; 3713 sayılı Kanunun 21/b maddesinde öngörülen kira yardımının bilirkişi hesaplaması sonucu çıkan hak edişten fazla olması durumunda ödenmeyeceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığını belirterek, kira yardımı ödenmesi talebinin reddine ilişkin istemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası ile davacının daha önce açmış olduğu tam yargı davasına ilişkin Gensek No: 1997/51 ve karar düzeltme talebine ilişkin Gensek No: 1998/1073 Sayılı dava dosyalarının incelenmesinden; davacının Elazığ/Kovancılar Jandarma Özel Harekat Grup Komutanlığında Jandarma uzman çavuş olarak görev yaptığı sırada, 02.08.1995 günü teröristlerle girişilen silahlı çatışmada yaralandığı, tıbbi tetkik ve tedavileri sonrasında GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 16.10.1996 gün ve 6669 Sayılı raporda; Calda Eguina Lezyonu tanısı konularak 1. D/10 F-1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz 2. Doksan gün iş ve gücünden kalmıştır. 3. Mevcut fonksiyon kaybı uzuv tadili niteliğindedir. 4. Hayati tehlike geçirmiştir. 5. Vücut fonksiyonundaki kayıp oranı % 48 (yüzde kırk sekiz) dir. 6. Yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktan yoksun, yaşamını bir başkasının yardım ve desteği ile sürdürecek şekilde malûldür. 7. Ambulans ile refakatli olarak Yomra/Trabzona nakli uygundur. 8... kararı verildiği, 5434 ve 3713 Sayılı Kanun hükümlerine göre 1 nci derece Türk Silahlı Kuvvetleri vazife malûlü olarak 15.09.1997 tarihinden itibaren vazife malûllüğü aylığı bağlandığı, bu arada davacının 09.01.1997 tarihinde maddi ve manevi tazminat talebiyle AYİMde tam yargı davası açtığı, tam yargı davasının görümü sırasında AYİM 2 nci Dairesinin 28.05.1997 tarih ve Gensek No. 1997/51, Esas No: 1997/356 Sayılı ara kararı ile hakediş miktarının hesaplanması için bilirkişiye gidileceği, bu nedenle davacının kira yardımından yararlanıp yararlanmadığının sorulduğu, yaralanmayacak ise yazılı taahhütname istendiği, bunun üzerine davacının 04.06.1997 tarihili dilekçesiyle kira yardımından yararlanmadığını ve yararlanmak istemediğini bildirdiği, tam yargı davasında yapılan bilirkişi hesabının bu duruma göre yapıldığı, buna rağmen davacının maddi tazminat hak edişinin çıkmadığı, AYİM 2 nci Dairesinin 07.05.1998 gün ve Esas No: 1997/356, Karar No: 1998/431 Sayılı kararı ile davacıya ödenen nakdi tazminat tutarının maddi ve manevi zararlarını fazlasıyla karşıladığı belirtilerek tam yargı davasının reddine karar verildiği, davacının kararın düzeltilmesi talebinin de, AYİM 2 nci Dairesinin 04.11.1998 gün ve Esas No: 1998/703, Karar No: 1998/671 sayılı kararı ile reddedildiği, davacının 28.02.2000 tarihli dilekçesiyle Kira yardımı yapılması için Jandarma Genel Komutanlığına müracaatta bulunduğu, Jandarma Genel Komutanlığının 06.04.2000 tarihli yazısıyla davacının talebinin, Kira yardımı hakkından AYİMde görülen dava sırasında feragat ettiğinden bahisle reddedildiği, davacının 06.06.2000 tarihli dilekçesiyle, AYİM Kararıyla kendisine herhangi bir tazminat ödenmediğini belirterek yeniden müracaat ettiği, Jandarma Genel Komutanlığının 11.07.2000 tarihli yazısıyla talebinin yeniden reddedildiği, red işleminin tebliğine dair bir belge bulunmadığı, davacının bu kez 17.07.2006 tarihli dilekçesiyle kira yardımından yararlanmak için tekrar müracaat ettiği, Jandarma Genel Komutanlığının 14.08.2006 tarihli yazısıyla talebinin reddedildiği red işleminin 25.08.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve davacının 06.09.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi ile bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse resen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun Dava Açma Süresi başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; ...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar... hükmü yer almaktadır.
Kanunun İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. hükmünü amirdir.
Kanunun 35/b maddesinde ise; İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. denmektedir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Yukarıdaki yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; Davacı kira yardımı için ilk müracaatını 28.02.2000 tarihinde yapmış talebi, 06.04.2000 tarihinde reddedilmiştir. Red işleminin tebliğine dair bir belge bulunmamaktadır. Ancak davacı 06.06.2000 tarihli dilekçesi ile red işleminin lehine olacak şeklide değiştirilmesi yönünde 1602 Sayılı Kanunun 35/a maddesi kapsamında yeniden müracaatta bulunmuştur. Bu durumda red işlemini en geç 06.06.2000 tarihinde öğrendiğinde şüphe yoktur. Davacının ikinci müracaatı da 11.07.2000 tarihli yazı ile reddedilmiştir. Ancak yine red işleminin tebliğine dair bir belge bulunmamaktadır. Bu durumda davacının 06.06.2000 tarihinden itibaren 60 gün bekleyerek ikinci 60 gün içerisinde davasını açması gerektiği, davada süre aşımı bulunduğu ileri sürülebilir. Ancak davacının kira yardımı yapılması için 17.07.2006 tarihli dilekçesiyle yeniden müracaatında, davalı idare tarafından eski red işlemine atıfta bulunularak talebinin reddi yerine davacının talebi yeniden değerlendirilmiş, Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığı, Lojistik Başkanlığı ve Adli Müşavirliğinden görüşler sorulmuş, yapılan değerlendirme sonucunda davacının talebi yeni bir işlem tesis edilmek suretiyle 14.08.2006 tarihli yazıyla reddedilmiştir. Red cevabı incelendiğinde ne davacının önceki müracaatlarından ne de daha önceki red işlemlerinden bahsedildiği görülmektedir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede, bu işlemin davacının talebi hakkında daha önce tesis edilen red işlemlerinden bağımsız, yeni araştırmalar ve değerlendirmeler sonucu tesis edilen bir işlem olduğu ve davacının bu yeni işlemin iptali istemiyle tebliğ tarihini izleyen 60 gün içerisinde dava açtığı davada süre aşımı bulanmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının talebine konu kira yardımı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21/b maddesinde; Yurtiçinde ve yurtdışında kamu konutlarından yararlanmakta iken malûl olanların kendileri, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimleri, Kamu Konutları Kanununda gösterilen özel tahsisli konutlarda oturanlar hariç olmak üzere, bir yıl süreyle kamu konutlarından yararlanmaya devam ederler. Bu süre sonunda kamu konutundan çıkacaklar ile kamu konutundan yararlanmayanlar ve özel tahsisli konutlarda oturanların istekleri halinde ikametgâh olarak kullanacakları yurtiçindeki taşınmazın kira bedeli on yıl süre ile Devletçe karşılanır. Yurtdışındaki özel tahsisli konutlarda oturanların yurtdışı kira bedelleri de istekleri halinde bir yıl süre ile Devletçe karşılanır. şeklinde düzenlenmiştir.
Davacının 3713 Sayılı Kanun hükümlerine göre malûl hale geldiğinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; davacının daha önce açtığı tam yargı davasının görümü esnasında kira yardımından yararlanmayacağına ilişkin dilekçesi nedeniyle bu hakkını kullanıp kullanamayacağı hususundadır.
1602 Sayılı AYİM Kanunun 56 ncı maddesi atfıyla Askeri İdari yargıda uygulanan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 91-95 nci maddelerinde düzenlenen ve kesin hükmün bütün sonuçlarını doğuran feragat, açılmış bir davadan feragattir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki davcı kira yardımı ödenmemesi nedeniyle açmış olduğu bir davadan feragat etmiş değildir. Dolayısıyla kira yardımı ödenemeyeceği konusunda ortada kesin hükmün sonuçlarını doğuran bir feragat sözkonusu değildir. Haktan feragat olup olmadığı da irdelenmelidir. Bir beyanın haktan feragat niteliğinde olabilmesi için bu beyanı veren kimsenin yapılan işin hukuki mahiyetini açıkça bilmesi, ilgili makam tarafından da beyanın sonuçlarının açıklanması gerekir.
Davacıya gönderilen AYİM 2 nci Dairesinin 28.05.1997 tarihli ara kararı ve davacının dilekçesi incelendiğinde, davacının asıl amacının kira yardımı hakkından vazgeçmek değil, maddi tazminat hesabında yarar kabul edilerek hak edişinden düşülmesini önlemek bir nevi ileride alacağı kira yardımlarına, tazminat olarak bir an önce kavuşmaktır. Hesap bilirkişisince yapılan hesaplamada davacının maddi tazminat hak edişi çıkmamıştır. Davacı söz konusu dilekçeyi vermemiş olsaydı, ileride alacağı kira yardımları yarar kabul edilerek zararından düşüleceğinden maddi tazminat hak edişi evleviyetle çıkmayacaktı. Somut olayda davacıya maddi tazminat ödenmesine hükmedilmediğinden 3713 Sayılı Kanundan kaynaklanan kira yardımının mükerrer ödenmesi sonucu da doğmayacaktır. Davacının beyanının haktan feragat olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Sonuç olarak davacının kira yardımı hakkından feragat ettiği gerekçesiyle davacıya 3713 Sayılı Kanunun 21/b maddesi hükmüne göre kira yardımı ödenmemesi işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya 3713 Sayılı Kanun hükümlerine göre kira yardımı yapılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davanın öncelikle süre aşımından reddi gerekmektedir. Şöyle ki; davacı dava konusu kira yardımından yararlanmak istediğini 28.02.2000 tarihinde idareye verdiği dilekçe ile beyan etmiş, davalı idare davacıya 06.04.2000 tarihli cevabi yazısıyla talebi reddetmiştir. Davacı bunun üzerine 06.06.2000 tarihli idareye atfen yazdığı yazıda idarenin red cevabını aldığını açıkça beyan etmektedir. Dava açma süresi 07.06.2000 tarihinden itibaren başlamıştır. Bu tarihten itibaren 60 gün içerisinde dava açılması gerekmektedir. Oysaki davacı davasını 06.09.2006 tarihinde davasını açmıştır. Davacının 17.07.2006 tarihinde durumunun yeniden incelenmesine ilişkin vermiş olduğu dilekçede yeni bir belge-bilgi sunmaması karşısında idarenin 14.08.2006 tarihinde verdiği cevabi yazıyı yeni bir işlem olarak kabul etmek mümkün görülmemiştir.
Esas yönünden ise de; davacının AYİM 2 nci Dairesinde açmış olduğu tam yargı davası 07.05.1998 tarihinde karar bağlanmış, davacı bu davada 05.06.1997 tarihinde verdiği dilekçede 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 nci maddesi uyarınca Devletçe sağlanan on yıllık kira yardımında yararlanmayacağını belirtmiş; bunun üzerine davacıya ödenecek tazminatın hesaplanmasında bu kira yardımı da hesaplamalara dahil edilmiştir. Bu kapsamda, davacı kanunun kendisine verdiği bu hakkı tam yargı davasında tazminat hesaplamasında kullanmıştır. Bir hakkın iki defa kullanılması hukuken mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünüldüğünden sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 18.01.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy