(2709 S. K. m. 8, 11, 115, 124) (2946 S. K. m. 3) (ANY. MAH. 07.06.1973 T. 1973/12 E. 1973/24 K.) (Kamu Konutları Yönetmeliği m. 8, 9)
Davacı özetle; 27.09.2006 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde özetle; 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde görev yapmakta iken 14.08.2000 tarihi itibarıyla lojman tahsisi yapıldığını, bu tarihte lojman puanının 161 olduğunu, sıra tahsisli olarak tahsis edilen lojmanda 2 yıl oturduktan sonra 2002 yılında kıdemli hakimlik görevine atandığını, bu görevi itibarıyla görev tahsisli lojmanda oturma hakkı bulunduğundan yürürlükteki yönerge uyarınca oturduğu lojmanın görev tahsisliye çevrildiğini ve 2002 yılı itibarıyla 96 olan puanının dondurulduğunu, 2006 yılı atamaları ile söz konusu görevinden ayrıldığı için lojmandan çıktığını, yeni katıldığı garnizonda lojman dağıtımı için lojman puanının yeniden hesaplandığını ve puanının 62 olduğunu öğrendiğini, puanının 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren yeni Konut Yönergesinin 2 nci Bölüm 2 nci maddesi uyarınca yeniden hesaplandığını öğrendiğini, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, görev tahsisli lojmana girdiği tarihte doldurulan lojman puanının daha sonra yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(B)) gereği yeniden işleme tabi tutularak eksik hesaplandığını, bu sebeple eksik hesaplama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu işlemin iptalini talep etmiştir.
Davalı idare savunmasında özetle; Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(B))nin 2 nci Bölüm 1 nci maddesinde puan hesabına ait esasların açıkça belirlendiğini, Kamu Konutlarına ilişkin mevzuat incelendiğinde; görev tahsisli statüde konuta girenlerin puanlarının dondurulması yönünde bir düzenleme bulunmadığını, Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(B)) hazırlanırken de Yönergenin Kamu Konutları Kanunu ve Kamu Konutları Yönetmeliğinde yer alan esaslarla uyumlu hale getirilmesinin amaçlandığını, puanın dondurularak konutta oturulan süreler için puan düşülmemesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini, görev tahsisli statüde konut tahsis edilmesinin bu kapsamdaki personele ayrıcalık tanınması ya da onun sosyal durumunu iyileştirmeye yönelik bir uygulama olarak algılanmaması gerektiğini, davacının 22.07.2006 tarihine kadar toplam 48 ay süreyle görev tahsisli olarak konutta oturduğunu, 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin (MSY 319-2(B)) 2 nci Bölüm 3 ncü paragrafının görev/hizmet tahsisli konutlarda beş yılı aşan sürelerde bu bölümün 1 nci madde esasları, (Yeniden puan hesabı) beş yılını doldurmayanlarda ise yukarıdaki madde esasları (Taşınan puan hesabı) Yönergenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır hükmünü amir olduğunu, söz konusu işlemin Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(B))nin 3 ncü Bölüm 1 nci madde 2 nci paragrafı hükmü kapsamında olduğunu ve hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddi isteminde bulunmuştur.
Yapılan incelemeler neticesinde; davacı adına 07.08.2000 tarihinde sıra tahsisli olarak 161 puanla konut tahsis edildiği, sıra tahsisli olarak tahsis edilen konutta 2 yıl oturduktan sonra 2002 yılında 5 nci zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi Kıdemli Hakimliği (görev tahsisli makam) görevine atanan davacının oturduğu konutun görev tahsisliye çevrilerek konut puanının o tarihte yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(A))nin 2 nci Bölüm 5 nci maddesi hükmüne göre hesaplanarak (96 puan) dondurulduğu, 22.07.2006 tarihine kadar toplam 48 ay görev tahsisli olarak konutta oturduğu, davacının 24.07.2006 tarihinde vermiş olduğu konut başvuru beyannamesi doğrultusunda 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) 2 ncü Bölüm 3 ncü paragrafı uyarınca yeniden hesaplanan puanının 61 olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B))nin 2 nci Bölüm 1 nci maddesinde puan hesabına ait esaslar belirtilmiş olup 2 nci Bölüm 2 nci maddesinin 3 ncü fıkrası Görev/hizmet tahsisli konutlarda beş yılı aşan sürelerde bu bölümün 1 nci madde esasları, beş yılını doldurmayanlarda ise yukarıdaki madde esasları yönergenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır şeklinde düzenlenmiştir. Davalı idarece, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte bu madde hükmü yürürlükte iken sonradan 27.06.2007 tarihi itibarıyla bu yönerge hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi MSY 319-2(A)'nın 2 nci Bölüm 5 nci maddesinde yer alan Görev tahsisli veya hizmet tahsisli konutlara giren veya oturduğu konut görev/hizmet tahsisliye çevrilen personelin konut puanının konuta giriş tarihinde veya görev/hizmet tahsisliye çevrildiği tarihte hesaplanarak dondurulur. Konutu tahliyede dondurulan puana, konutta oturduğu sürelerin hizmet puanı ilave edilmez ve konutta oturulan süre için ayrıca puan düşülmez. Dondurulan bu puan, personelin atanması halinde, konut puan kartına taşıyacağı puan olarak işlenir Personelin aynı garnizonda kalması halinde ise, ilgili makamlarca donan puan olarak işleme alınır. Dondurulan puan ile ikinci bölüm birinci madde esaslarına göre yeniden hesaplanacak puan kıyaslanır ve personelin lehine olan puan işleme tabi tutulur. şeklindeki düzenleme Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi MSY 319-2(B)'nin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kaldırılmıştır.
Yukarıda belirtilen yönerge hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere sorun; evvelki Yönergede görev tahsisli konutta oturmayı gerektiren bir göreve atanan kimsenin konuta girdiği anda puanının dondurulması, konutta oturduğu süre boyunca puanının düşülmemesi şeklinde getirilen ilkelerin yeni Yönergede kaldırılmasından kaynaklanmaktadır.
Yeni Yönerge görev tahsisli bir konutta oturmayı gerektiren bir göreve atanma nedeniyle verilen, ayrıca bir puan dondurulması ve görev süresince konutta oturma puanının düşülmemesi gibi ayrıcalıklı durumu terk etmiş böyle bir göreve atanmayı sadece sıra tahsislilerin önünde konuta girmek ayrıcalığı olarak kabul etmiş, bu görev nedeniyle ileride yapılacak puanlamada ayrıca bir farklılık vermeyerek sıra tahsisli oturan kimseler gibi puanlama yapılacağı ilkesini getirmiştir.
Bu değerlendirmeler ışığında; her ne kadar, idare tarafından 27.06.2007 tarihinde, MSY-319-2 (B) Yönergesinin 3 ncü paragrafı Görev/hizmet tahsisli konutlarda beş yılı aşkın sürelerde bu halinin 1nci madde esasları, beş yılını doldurmayanlarda ise yukarıda madde esasları Yönergenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır hükmü iptal edilmiş de olsa; davacı tarafından iptali talep edilen işlem tesis edildiğinde, yani görev tahsisli konutu tahliye ettiği tarih olan 22.07.2006 tarihinde, MSY-319-2(B) Yönergesi yürürlükte olduğundan, idarenin yaptığı işlemin o tarihte yürürlükte bulunan mevcut yönerge doğrultusunda yapıldığı ve işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacıya aynı konut 07.08.2000 tarihinde 161 puanla sıra tahsisli, 2002 yılında ise görev tahsisli olarak tahsis edilmiş ve yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(A))nin 2 nci Bölüm 5 nci maddesi hükmüne göre lojman puanı 96 puan olarak dondurulmuştur. Davacı yeni katıldığı garnizonda yaptığı konut başvurusu üzerine 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) 2 ncü Bölüm 2 nci madde 3 ncü paragrafı uyarınca lojman puanı yeniden hesaplanmış ve 96 yerine 61 puan olarak tespit edilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde öncelikle kamu konutlarının niteliğinin belirlenmesi gerekir. 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun genel gerekçesinde aynen;
Kamu idareleri ile Kamu Kurumları çalışmaları için belli ölçüde konut edinmişlerdir. Konutların sayısının, çalışanlar sayısına oranı farklı olduğu gibi; tahsis şekli oturma süresi ve kira bedeli için de farklı hükümler uygulanmaktadır.
a) Genel bütçeye bağlı kuruluşlardan Silahlı Kuvvetler mensuplarının konutları 190 sayılı Kanun hükümlerine, diğerleri 4626 sayılı Kanun hükümlerine tabidir. Genel bütçe dışındakiler ise idarî emir ve yasal dayanağı olmayan yönetmeliklerle yönetilmektedir.
Örneğin:
a) Genel bütçeye bağlı asker ve sivil çalışanların konutları için ayrı ayrı oturma süresi ve kira bedeli uygulanmaktadır.
b) 657 sayılı Kanuna göre aylık alan memurlardan Genel Katma, özel Bütçeli Kuruluşlar ile Kamu İktisadî teşebbüslerinde çalışanların konutları için ayrı ayrı hükümler uygulanmaktadır.
c) Kamu iktisadî teşebbüs ve kuruluşlarının konutları için bile birbirinden farklı hükümler uygulanmaktadır.
Genel bütçe dışındaki kuruluşların konutlarının kira ve yönetim şeklini belirleyen bir kanun mevcut olmadığı için tamamen idarî kararlarla yönetilmekte ve konut imkânları kuruluşlar arasında rekabet aracı olarak kullanılmaktadır.
Bu durumda; Sosyal adalet ve eşitliği sağlamakla görevli Devlet eşitsizliğin yaratıcısı durumuna düşmektedir.
Konunun belli bir disipline bağlanabilmesi, konuttan yararlanan çalışanlar arasında eşitliğin sağlanabilmesi için iş bu kanun teklifinin hazırlanması zorunlu görülmüştür.
Bu tasarı ile konutların kira bedelleri, oturma süreleri ve yararlanma koşullarında kesin beraberlik sağlanmış, özellik arz eden hususlarda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.
Bu kanun ve buna dayanılarak çıkarılacak yönetmelik ile şu anda bir kısmi farklı kanunlara tabi, bir kısmi kanunî dayanağı olmayan idarî kararlarla yönetilen konutların kira, yararlanma koşullarında beraberlik sağlanması amaç edinilmiştir. ifadelerine yer verilmiştir.
Yasa koyucu 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununu ile sosyal adalet ve eşitliği sağlamayı amaçlamıştır.
AYİMde bir kararında kamu konutlarının esasen kamu görevlilerine devletçe sağlanan sosyal bir destek olduğunu belirtmiştir. (AYİM.1.D. 22.12.1992 gün ve E.:92/4211, K.92/592)
Görüldüğü üzere kamu konutları Anayasada belirtilen sosyal devletin yardımları kapsamında kamu personeline sosyal bir hak olarak tanınmıştır. Bu hakkın statü içerisinde ve statüye sıkı sıkıya bağlı haklardan olmadığı öncelikle dikkate alınmalı ve bu hak üzerindeki takdir yetkisi buna göre belirlenmelidir. Bu kapsamda davacının hakkındaki işleme dayanak teşkil eden Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) 2 ncü Bölüm 2 nci madde 3 ncü paragrafında yer verilen ...Görev/hizmet tahsisli konutlarda beş yılı aşan sürelerde bu bölümün 1 nci madde esasları, beş yılını doldurmayanlarda ise yukarıdaki madde esasları yönergenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır. şeklindeki düzenlemenin normlar hiyerarşisi, kazanılmış haklar ve hukuka uygun tesis edilmiş işlemlerin geri alınması yasağı kapsamında incelenmesi gerekir.
Bu saptamayı yapabilmek içinde yönergelerin hukuki niteliğinin belirlenmesi önem taşımaktadır.
Türk hukuk sistemi içinde genel olarak normlar hiyerarşisi içerisinde yer almayan yönergeler, öğretide kimi yazarlarca adsız düzenleyici işlemler olarak tanımlanan nitelik ve kuvvetinde bulunmaları ve üçüncü kişiler açısından üst norma aykırı düşmemek kaydıyla düzenlemeler getirmeleri koşuluyla, bir düzenleyici işlem gibi değerlendirilmektedirler. (AYİM.1.D. 29.03.1994 gün ve E.1993/829, K.1994/435)
...Bilindiği üzere Anayasamızla, yürütmeye KHK, tüzük ve yönetmelik şeklinde düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi verilmiştir. Yürütmenin düzenleyici tasarrufta bulunabilmesi yetkisinin gerekçesi kuşkusuz, idari sorumluluklara göre soyut ve benzer olaylara karşı idarenin hareket kabiliyetinin bulunması, yönetimde çabukluk ve istikrarın sağlanması düşüncesindedir. Anayasada belirtilmemesine rağmen önceden beri Kurumlar Yönerge, Genelge adı altında düzenleyici işlem benzerleri düzenlemektedirler. yürütme faaliyetini dar ve işlemesi güç bir çerçeve içerisine sokmamak gerekliliği şeklindeki düşünce ile hukuk alemince cevaz verilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin E.1973/12, K. 1973/24 sayılı kararı)
Yönergelerin hukuki düzenlemelere uygun olarak çıkarılması ve yeni bir yasal ve yönetsel bir düzenleme ile yürürlükten kaldırılmamış veya mahkeme kararı ile iptal edilmemiş olmaları halinde hukuk aleminde normatif bir bütün olarak hayatiyetini devam ettiren pozitif bir yönetsel düzenleme oldukları kabul edilmektedir.
Bu nedenle yürürlüğe giriş, uygulama ve yürürlükten kaldırılmaları sırasındaki hukuki etkilerinin, yasa ve yönetmelikler gibi olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Düzenleyici işlem yönetimin sıra düzen bakımından, yasanın altında yer alan genel kurallar koyması anlamına gelir. Bu yolla yasaların uygulanmasında eşitlik ve hukuk güvenliği sağlanır... Düzenleyici işlemler, hem yönetilenleri hem de düzenleyici işlemi yapanları bağlar. (GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetim Hukuku, Ağustos 2004, 21 nci Basım, s.59)
a. Normlar hiyerarşisi yönünden;
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde normlar hiyerarşisi sıralamasında Kanun ve yönetmelikten sonra gelen TSK Konut Yönergesi (MSY/319-2 (B)) ile, 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine aykırı bir düzenlemenin yapılmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere hukukta normlar arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmaktadır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış ve Normlar hiyerarşisi olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmıştır.
Normlar hiyerarşisi Anayasanın 8, 11, 115 ve 124 ncü maddelerinde düzenlenmiştir; Anayasanın 8 nci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmiş; Anayasanın 11 nci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş; Anayasa'nın 115 nci maddesinde, Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı; Anayasa'nın 124 ncü maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Normlar hiyerarşisi olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması yada onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak yönergenin yönetmeliğe, yönetmeliğin tüzüğe, tüzüğün yasaya, yasanın ise Anayasaya aykırı hükümler içermesi mümkün değildir.
Bu nedenle normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması durumunda, söz konusu düzenlemelerin kaçınılmaz olarak hukuka aykırılığı söz konusu olacaktır.
Genel düzenleyici işlemlerin, normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca barındırmaları gereken özelliklere ilişkin aşağıda yer verilen açıklama ve değerlendirmelerin - yönergelerin de genel düzenleyici işlem olarak kabul edilmeleri nedeniyle- bu kapsamda anlaşılması gerekir.
Öğretinin konuya yaklaşımı şu şekildedir:
- ...yürütme ve idare herhangi bir konu veya sorunu ilk olarak ve doğrudan doğruya düzenleyemeyeceği gibi, düzenleyebildiği hallerde de dilediği kapsamda ve yönde hükümler koyamaz... Yürütme ve idare, düzenleme yetkisini kullanırken, koyacağı yeni hükümlerle kuvvet aldığı kural işlemlerin (Anayasa, kanunlar, tüzükler) kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır... Mahkemeler, kural işlem niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlanıp, uygulamaya yetkilidir... Çünkü hakimler Anayasaya, kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle görevli olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve tespit etmek zorundadırlar... (Prof. Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 465-470)
- ...Yönetmelikler Anayasa'ya, Kanunlara, genel hukuk ilkelerine, tüzüklere ve kural kararnamelere aykırı olamazlar. Üstün hukuk kurallarına uygunluk şartının böyle anlaşılması gerekmektedir. Kuşku yok ki bu şart, hem Yönetmeliğin tümü, hem de içerdiği hükümler yönünden geçerlidir... (Yüksel ESİN, Yönetmelikler, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler III, Ankara 1980, s.151)
- ...Yönetmelikler, bunları yapan idarenin görev alanı içinde, dayandıkları kanun veya tüzüğün hükümlerine olduğu kadar, diğer Kanun ve tüzüklere de aykırı olmamak şartıyla, yeni kurallar getirirler. Ancak bu yenilik, Kanunun yapmadığını Yönetmelik yapacaktır şeklinde anlaşılamaz. Uygulamayı sağlayıcı yeni kurallardır bunlar... Yönetmelikte maksat kamu yararıdır. Uygulanacak Kanun ve tüzüklerin amaçlarının dışına çıkılması bu unsurda bir sakatlığa yol açar... (Prof. Dr. Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku I, İstanbul 1990, s. 111)
...Anayasanın 124 ncü maddesine göre Yönetmelikler, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre, bir yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz. Yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik, konu unsuru itibarıyla sakat hale gelir... (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.1, Bursa 2003, s.1116 ).
...İdare, kanunlara aykırı düzenleyici işlemler yapamaz. İdarenin düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına çıkmamalıdır. Zira, kanun ile idarenin düzenleyici işlemleri arasında hiyerarşik güç farkı vardır. İdarenin düzenleyici işlemlerinin gücü, daima kanunun gücünden daha aşağıdadır. İdarenin düzenleyici işlemleri kanuna aykırı olamaz. İdare kanunun çizdiği sınırlar içinde düzenleme yapabilir... (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Dersleri, 2002, s. 351)
Yönetmeliğin bu üstün hukuk kurallarına bağımlılığı bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da şu şekilde dile getirilmiştir:
...Yönetmelik, Kanunu açıklayan, Kanunun uygulanmasını sağlayan ve Kanunu tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönetmelikle Kanun arasında organik bir bağ mevcut olup, Yönetmelik Kanuna bağımlıdır. Kanunla Yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan Kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur... (Yargıtay İBK.22.3.1996 tarih ve E.93/5, K.96/1; RG.31.5.1996, Sayı:22652)
AYİMde birçok kararında aynı saptamaya işaret etmiş konuya ilişkin şu yönde kararlar vermiştir:
...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için, kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi, sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunludur. Kanun bunu yaptıktan sonra idare o hizmet dalında ve kanunun çizdiği sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapacak ve tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirecektir... (AYİM. Drl. Krl. nun 3.11.1986 gün ve E.1985/386, K.1986/9; AYİM. Drl. Krl. nun 9.2.1989 gün ve E.1988/10, K.1989/2; AYİM.1.D.nin 7.4.1987 gün ve E.1986/221, K.1987/64; sayılı kararları)
-...Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklerin uygulanmasını göstermek için çıkarılan Yönergenin, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı bir hüküm taşıyamayacağı bilinen bir idare hukuku kuralıdır. ... yürütme organı, yasama organının görev ve yetki alanına giren bir konuyu yönetmelik ve yönerge ile düzenleyemeyeceği gibi, yasama organınca düzenlenmiş bir hukuki duruma aykırı bir düzenleme yetkisine de sahip değildir...(AYİM.1.D.21.1.1986; E.1985/175, K.1986/12)
-...Yönetsel yargı yeri, Yönergeye dayanılarak yapılan tasarrufun hukuka uygunluk denetimini yaparken, normlar hiyerarşisine uygun hareket etmek koşuluyla, tasarrufun öncelik sırasına göre Anayasa, yasa, yasa hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik hükümlerine uygun olup olmadığını denetlemekle işe başlamak ve sayılan düzenlemelerde, tasarrufun yapılmasına dayanak sayılabilecek hükümlere yer verilmemesi halinde, yönetimce dayanak alınan Yönerge hükümlerine bakılması gerekmektedir... (AYİM.1.D.4.5.1993; E.1992/1355, K.1993/433)
-...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için; kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi ve sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunlu olmaktadır. Kanunla bu belirleme yapıldıktan sonradır ki, idare o hizmet dalında ve çizilen sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapmak suretiyle tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirebilecektir. Yürütme yetki ve görevinin kanunlara uygun olarak kullanılması ve 1961 Anayasanın deyimi ile kanunlar çerçevesinde yerine getirilmesinin anlamının da böyle anlaşılması gerekmektedir. Bu açıklamadan anlaşılacağı üzere, Yönetmeliğin kanuna aykırı olması mümkün olamayacağı gibi, Yönetmelikle bir hak inşası veya bir hakkın ortadan kaldırılması da mümkün değildir... (AYİM. Drl. Krl. 24.9.1987; E.1987/1, K.1987/29) ...hukuk kuralları kademelenmesi yukarıdan aşağıya doğru anayasa- kanun- kanun hükmünde kararname- tüzük- yönetmelik- diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmaktadır. Alt kademede yer alan üst kademedeki norma aykırı olamaz ve ona aykırı hükümler taşıyamaz yada kapsamını aşan düzenleme içeremez. Öyle ise, idare tarafından yasal düzenlemelere dayanılarak bu konuda çıkarılan düzenleyici tasarruflarla, hukuki hiyerarşide üstün durumda olan yasal kurallara aykırı hükümler getirilemez... (AYİM 1. D. 18.01.2000 Gensek No.:1999/908 Esas No.:1999/598, Karar No.: 2000/294)
Anayasa Mahkemesi, yürütmenin klasik düzenleme yetkisini idarenin kanuniliği prensibi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olarak görmüş, yasalarla düzenlenmiş bir alanda öznel hakları etkileyen kural koyma yetkisi bulunmadığı sonucuna varmıştır. (Any. Mah.nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı; RG. 24.8.1985, S. 18852)
Anayasada nitelikleri belirlenen hukuk devletinin bir gereği olarak, diğer hukuk kurallarında olduğu üzere idarenin genel düzenleyici işlemlerinden birisi olarak kabul edilen yönergelerde de yer alan hükümlerin -sürekli, nesnel, soyut ve genel durumları belirleyen, kamu yararı ve eşitlik ilkesine uygun- norm olma özelliğini taşımalarının yanı sıra normlar hiyerarşisi ilkelerine uyumlu olmaları gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(A))nin 2 nci Bölüm 5 nci maddesinde görev tahsisli oturulan sürede konut puanından düşülmemesine ilişkin kural, 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) 2 ncü Bölüm 2 nci maddesi ile kaldırılarak konut puanından düşülmesi benimsenmiştir.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesinde görev tahsisli konutlar; yönetmelikte belirlenecek makam ve rütbe sahiplerine, görevlerinin önemi ve özelliği, yetki ve sorumlulukları gereğince tahsis edilen konutlar olarak tanımlanmış, sıra tahsisli konutlar ise; hizmet süresi, daha önce kamu konutlarından yararlanma durumu ve süresi, çocuklarının ve bakmakla mükellef olduğu aile fertlerinin sayısı, aile fertlerinin gelir durumu, konuttan yararlanma için bekleme süresi, eşinin de bu Kanun kapsamına giren kurum ve kuruluşlarda çalışan personel olması gibi hususlar dikkate alınarak yönetmelikte belirlenecek puanlama esasına göre tahsis edilen konutlar olarak tanımlanmıştır.
Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8 ve 9 uncu maddeleri de yasada öngörülen kriterler dikkate alınarak düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler gereğince gerek kanunda gerekse yönetmelikte görev tahsisli konutlarda puan esası öngörülmediğinden ve oturulan sürelerde puanın düşüleceğine ilişkin bir kurala yer verilmediğinden 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) 2 ncü Bölüm 2 nci maddesi ile bu yönde bir kuralın konulması normlar hiyerarşisi içerisinde Kanun'a ve yönetmeliğe aykırılık oluşturmaktadır.
b. Kazanılmış haklar yönünden;
Davacının 2002 yılında konutun görev tahsisli olarak tahsis edilmesi üzerine yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(A))nin 2 nci Bölüm 5 nci maddesi hükmüne göre dondurulan lojman puanı (96 puan) kazanılmış bir hak niteliğindedir.
Doktrinde kazanılmış hak kavramı ile ilgili tanım ve açıklamalar şu şekildedir:
ONAR kazanılmış hakkı; yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan hukuki durumlar, yada tatmin edilmedikçe, boşluğu işlem yada eylemle geri alınması mümkün olmayan bir yetki olarak tanımlanmıştır. (ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.1,s.492-494, C.II s.1239, İstanbul 1966)
TOLON kazanılmış hakkı; Objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir istemle özel hukuki duruma dönüşen bir kişisel hak ve karşılanmadıkça ve boşluğu giderilmedikçe tek taraflı tasarrufla geri alınamayan hukuki güç veya yetki şeklinde tanımlanmıştır. (TOLON, Kemal Doğu, İptal ve Tam Yargı Davalarında Kazanılmış Hak, İdare Hukuku ve idari Yargı ile ilgili incelemeler (III), s.171)
ERDOĞAN kazanılmış hakkı; yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan hukuki durumlar olarak tanımlanmıştır. (ERDOĞAN, Mustafa, Anayasal Demokrasi, 4. Bası, Siyasal Kitapevi, Ankara 2001, s. 109) OGURLU, kazanılmış hak tanımını; doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği yada işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen hukuk düzenince korunması gereken hak. şeklinde yapmıştır. (OĞURLU, Yücel, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Birinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.28)
...kazanılmış hak ancak statünün şartları çerçevesinde kişisel bir durum doğduktan yani genel durum şahsi duruma dönüştükten sonra kazanılmış bir haktan bahsedilebilir. (ÖZAY, İl Han, Gün Işığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul 1996, s.332)
Doktrindeki kazanılmış hak kavramı ile ilgili tanımlar ve açıklamalardan sonra yargı kararlarında kazanılmış hakka ilişkin tanımlara şu şekilde yer verilmiştir:
Anayasa Mahkemesi bir kararında kazanılmış hakkı;
kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlanmıştır. (03.04.2001 tarih ve E. 1999/50, K.2001/67 sayılı kararı aynı yönde AYM, 27.02.2001 tarih E.1999/43, K.2001/46, 25.10.1990 tarih, E. 1989/11, K.1989/48 sayılı kararlar)
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kuruluda bir kararında, kazanılmış hakkın hukuka uygun bir işlemden doğacağını ve işlem geri alınsa bile, ilerisi için devam edeceğini içtihat etmiştir. (27.1.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı karar)
Danıştay ise kazanılmış hakkı; Objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi (1.D. 04.10.1991 gün, E. 1991/211, K.1991/289 sayılı kararı) ve eski kanun yürürlükte iken kesin bir surette kazanılan yani hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklar şeklinde tanımlamakta (1.D.13.07.1992 gün, E.1992/224, K.1992/238),
Danıştay Yönetmelik değişikliklerinde ise kazanılmış haktan söz edilebilmesi için istikrarlı bir şekilde hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerektiğini belirtmektedir:
Kazanılmış hak bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebileceğinden, başka bir deyişle kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasına bağlı olduğundan
(D.10.d. 9.6.1999 gün ve E. 1996/10150 K. 1999/3101)
Kazanılmış hak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebileceğinden, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir
(D.10.d. 1.10.2002 gün ve E.2000/2114, K. 2002/3458)
AYİMde kazanılmış hakkı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer verilen değerlendirmeler doğrultusunda kabul etmektedir:
...Daha önceden hakkında birel işlem tesis edilmeyen davacının genel düzenleyici işleme bağlı olarak kazanılmış hak iddia etmesi hukuken mümkün değildir... (AYİM Drl.Krl. 18.06.2002 gün ve E.:2003/109, K.:2004/44)
Doktrin ve Yargı kararlarında, düzenleyici işlemlerin birel işlem haline dönüşerek kişilere uygulanıp, kesin, kişisel bir alacak haline geldiği durumlarda, kazanılmış hakkın varlığını ittifakla kabul ettikleri görülmektedir.
Görüldüğü üzere davacının önceki yönergenin yürürlükte olduğu tarihte dondurulan konut puanı birel işlem olarak gerçekleşmiş, kesinlik kazanmış ve hukukça korunan bir hak haline dönüşmüştür.
c. Hukuka uygun tesis edilmiş işlemlerin geriye alınma yasağı yönünden;
Bunun yanı sıra 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) 2 ncü Bölüm 2 nci madde 3 ncü paragrafı uyarınca görev tahsisli olarak konuttan yararlanıldığı sürede konut puanından düşülmesine ilişkin düzenlemenin uygulama alanının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. ...yasalar, Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren, herhangi bir duraksama olmaksızın, uygulanırlar. Aksi hareket, yasayı yasaya karşın uygulamamak demek olur ki bir hukuk devletinde bu tecviz edilemez. Geriye yürümezlik ilkesi genel bir hukuk kuralıdır. Geriye yürürlülük, kişinin aleyhine değil, ancak ve ancak lehe düzenlemelerde söz konusu olabilir... (AYİM 2.D. 12.03.1997 gün ve E.:1996/857, K.:1997/249)
İlke olarak, yönetsel işlemler yürürlüğe girdikleri andan başlayarak etkilerine gösterir. Bu etkilerin yürürlük öncesi döneme ilişkin olmamaları gerekir.. Bu yasaların geriye yürümezliği ilkesinin yönetsel işleme yansımasıdır... Hukuka uygun yönetsel işlemler hiçbir zaman geri alınamazlar... Bireysel işlemlerin gelecekte de sonuçlarını doğurmayı sürdürmeleri asıldır... (GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetim Hukuku, Ağustos 2004, 21 nci Basım, s.305-307)
...Düzenleyici işlemin değiştirilmiş veya kaldırılmış olması da eski düzenleme zamanındaki olaylara tesir edemez. Bu, sübjektif durumların dokunulmazlığından değil, idari işlemlerin geriye yürümezliğinden çıkmaktadır... (Prof.Dr.Turan GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara 1965, s.169-187)
... Yönetsel işlemler, aksine açık yasal neden olmadıkça, yapıldıkları tarihten itibaren yönetim açısından kararlılık kazanmış sayılır... borçlandırıcı, zedeleyici işlemlerle disiplin cezalarında geriye yürümezlik katıdır. Buna karşılık af uygulamalarında borçların silinmesinde, hak sağlayıcı veya ilgili yararına yapılan işlemlerde yasal izne dayanılarak ve işlemde açıkça belirtilmek koşuluyla geriye yürüme olanaklıdır. (A: Şeref GÖZÜBÜYÜK - Tekin AKILLIOĞLU, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 5. Basım Ankara, 1992, sayfa.238)
... ister bireysel olsun, isterse düzenleyici nitelikte olsun, idari işlemler kural olarak tesis edildikleri tarihten daha eski bir tarihe yönelik olarak hüküm ve sonuç doğuramazlar... kısacası idare ancak geleceğe yönelik olarak işlem yapabilir. (Kemal GÖZLER, İdare Hukuk Dersleri, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2002, sayfa 319)
Genel düzenleyici kural işlemler konusunda unutulmaması gereken, bunların kazanılmış hak doğurmadıkları ve değişip ortadan kalkmaları ile onlara bağlı hak ve yükümlülüklerin de değişip ortadan kalkmasıdır. İşte bu nedenle bunların ne geriye yürür biçimde uygulanmaları ne de etkilerinin son buldukları tarihten ileriye doğru uzaması söz konusu değildir. Eğer genel düzenlemenin kendisinde geriye yürür biçimde uygulanacağına ilişkin bir hüküm var ise, bu da sadece hak doğurucu ve yararlandırıcı durumlar için geçerlidir... (İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Alfa, İstanbul 1996, sayfa 330)
Bu açıklamalar dikkate alındığında; düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanabilecekleri, ancak açık kuralların varlığı durumunda hak doğurucu hükümlerinin, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanabileceği, buna karşın önceki düzenlemelerden kaynaklanan mevcut hakkı ortadan kaldıran veya sınırlayan düzenlemelere yer verilmemesi gerektiği görülmektedir.
Öğretide işlemlerin geri alınmasına ilişkin görüşler şu şekildedir:
...Ferdi hukuki durumların umumi hukuki durumlardan farklı ve en esaslı karakteri büyük bir istikrar arz etmeleri, teşrii ve tanzimi tasarruflar gibi tek taraflı irade ile alakalılarının rızası olmaksızın değiştirilememeleridir... bu şart -tasarrufun kaldırılması, geri alınması da hakikatte yokluk veya butlanın tesbiti demek olmayıp, bir şart- tasarruftan doğmuş ve mevcut bir hukuki durumu ortadan kaldıracak yeni bir şart-tasarruftan ibarettir. Filhakika, bir hukuki tasarrufla doğmuş, hükmünü ifade etmiş, hukuk ve madde aleminde tesirlerini göstermiş bir hukuki durumu hiç vaki olmamış saymayı tazammun eden bir kaldırma, geri alma aklen ve maddeten mümkün değildir... İdare, bir şart- tasarrufu hiç vaki olmamış bir tarzda geri alıp eski hali aynen ve tamamen iade edemiyeceği gibi, böyle eski halin aynen ve tamamen iadesine hukuken ve maddeten imkan yoktur... (Ord.Prof.Dr.Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, İstanbul 1966, s.562-568
...İdari işlem ve kararların gerek geri alınması, gerek kaldırılması konusunda, en başta gözönünde tutulan esas bunların doğurduğu birel ve özgün sonuçların değişmezliğidir. Hukukun genel ilkelerinden olan bu kural, hukuki güven ve kararlılık gereğine dayanmakta, işlem ve kararların bireyler lehine meydana getirdiği durumlara riayeti zorunlu kılmaktadır... Hukuka uygun idari kararlar, hiçbir zaman ve suretle geri alınamaz... Hukuka uygun birel ve özgül idari kararlar (öznel ve koşul-işlemler) ilgililer lehine hak doğurmuşsa, kaldırılamaz. İdari kararların 'birel ve özgül etki ve sonuçlarının değişmezliği' ilkesi, gelecek için de kaldırılmasına engeldir. (Prof. Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s.421-424.)
- ...Hak doğuran idari işlemlerin yargısal yoldan iptallerini gerektirecek bir sakatlık taşımamaları veya yalnızca ihtiyaca uygun olmamaları halinde geri alınamayacakları Fransız hukukun da genel kabul gören bir fikirdir...Ciddi incelemeler sonucu verilmiş ve kanuna aykırı olmadıkları idarenin uygulamaları ile kanıtlanmış olan işlemlerin hiçbir zaman geri alınamayacağı Danıştay'ca kabul edilmektedir... Hak doğuran hukuka uygun işlemlerin geri alınmaları, yani yapıldıkları tarihten itibaren ortadan kaldırılmaları imkansızdır.... (Turgut TAN, İdari İşlemin Geri Alınması, Ankara 1970, s.31-51)....Bir işlemin geri alınmasının hukuken geçerli olup olmadığını anlamak için, geri alınmak istenen işlemin geçerliliğine bakmak gerekir. Geri alınmak istenen işlem hukuken geçerli ise, ilke olarak geri alınmasına olanak kalmamıştır. Zira, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, hukuken geçerli olarak doğmuş işlemin yürürlüğe girdiği andan itibaren ortadan kaldırılmasını yasaklamaktadır.... Şu halde, ancak geçersiz işlemlerle hak doğurmamış idari işlemler geri alınabilirler... (Hasan İzzet BIYIKLI, Fransız Ve Türk Hukuk Sistemlerinde İdari İşlemlerin Geriye Yürümezliği İlkesi, Danıştay Dergisi, Sayı:11, Ankara 1973, s.106-124).
- ...İşlemlerin geri alınması, yani yapıldıkları tarihten itibaren hukuki etkilerinin ortadan kaldırılmalarına gelince, bu konuda gerek Fransız içtihatları ve doktrini gerekse Türk içtihatları bilinmektedir. Her iki ülkede de, hak doğuran işlemleri idare hiçbir zaman geri alamaz.... (Prof.Dr. Turan GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara 1965, s.171)
Bir düzenleyici işlemin geri alınması, kaldırılması veya değiştirilmesinin daha önce doğurduğu hukuksal sonuçlara etkisi olmaması gerekir. Yani önceki kişisel durumlar ve sonuçların geçerli olması gerekir. (ALPAR, Erol, İdare Hukukunda Kazanılmış Hak Kavramı ve Uygulaması, AYİM Dergisi, sayı. 15, s.17)
...Yönetsel işlem geçmişi etkilemez, zira kimseden gelecekte yürürlüğe girecek, bugünden bilinmeyen kurallara uygun davranış beklenemeyeceğine göre, olaylara, oldukları gündeki kurallar uygulanır. Bu bakış açısı, hukuka uygun olarak yapılmış yönetsel işlemin geri alınamayacağını ve işlemin yapıldığı tarihteki mevzuata göre değerlendirileceğini açıklamaktadır. Öyle ise, yapıldıkları tarihin mevzuatına aykırı olanlar geri alınabilirler yada bu durumda sonradan yapılan işlem geriye yürür. Başka deyişle, bu görüş, geçmişe etkiyi hukuka uygun işlemler açısından mutlak saymaktadır... (Dr.Yıldırım ULER, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Ankara 1970, s.17).
İdare Hukukunun Kozalist ve Finalist olma özelliği açısından konuya yaklaşıldığında da benzer sonuçlara varmak mümkündür: İdare hukukunun kozalist niteliği, bu hukuk dalı içinde yer alan tüm hukuksal varlıkların, her ne şekilde olursa olsun, bütün davranışlarının hukuka uygun bir sebebe dayalı olma zorunluluğudur. İdarenin sebepsiz hiçbir davranışı olamaz ve bütün davranışlarının her sebebi de mutlaka hukuka uygun olmak zorundadır. Bu, aynı zamanda kamu yararı denilen bir amaca yönelik olarak ortaya çıkmış ve ancak o amaca ulaşılmasının gerekli ve zorunlu kıldığı bir sebep olabilir. İdare hukukunun Finalist olma şeklinde ifadesini bulan bu ikinci temel özelliği, o idarenin hiçbir davranışı, hiçbir zaman ve hiçbir koşulla kamu yararı amacının dışında bir amaca yönelik olamaz şeklinde formüle edilebilir. Kamu yararına yabancı her unsur idarenin davranışını sakatlar ve hukuka aykırı hale getirir.(İlhan ÖZAY, Günışığında Yönetim, İstanbul 1996, S.301 - 302).
İdari makamlar işlemlerinde tutarlı olmalıdır. Bireylerin hukuka güven duygusunu sarsan işlemler yapılmamalıdır. Kazanılmış hak, idari işlemin geriye etkili sonuç doğurmaması anlamına gelir. Geriye yürüme yalnızca kanunun izin verdiği hallerde ve birey yararına yapılabilir. (Tekin AKILLIOĞLU, Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü, Hukuka güven ve kazanılmış hakların korunması )
İdari işlemin geri alınması da bir idari işlem olup yapılışı aynı usul kurallarına tabidir. İdari işlemin geri alınmasına karşıt iki durum vardır. Bir yanda kanunilik ilkesi ve kamu yararının korunması işlemin geri alınması gerekliliği, diğer yanda ise işlemin muhafazası yoluyla ilgili lehine hukuka güven ilkesi bulunmaktadır. İlgili hakkında olumsuz etki yapabilecek bir geri alma ancak izleyen durumlarda mümkün olmalıdır:- işlem kanuna aykırıdır, korunması gereken bir hukuk güvenliği bulunmamaktadır veya kamu yararına göre geri alma ilgili lehine ise, -işlem kanuna uygun olduğu halde, ilgili kimsenin hukuk güvenliğinden bir yararı yoksa veya ilk işlemin yapılışındaki koşullar ortadan kalkmış ve yeni koşullara göre geri alma ilgili aleyhine bir sonuç doğurmuyorsa geri alma yapılabilmelidir. (Tekin AKILLIOĞLU, Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü, İdari işlemlerin geri alınması)
Konuya ilişkin olarak AYİMin değerlendirmeleri de benzer şekildedir:
idari işlemler, işlemin yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine göre tesis edilirler ve bunların yargısal denetimi, tesis edildikleri tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre değerlendirilir. Kural olarak yasalar ve düzenleyici işlemler yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanır. Yasanın veya düzenleyici işlemin hak doğurucu hükümlerinin, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanabilmesi için bu durumun yasada veya düzenleyici işlemde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. (AYİM 2.D. 19.03.2003 gün ve E.2003/23, K.2003/364; 07.05.2003 gün ve E.: 2003/177, K.:2003/450; 14.05.2003 gün ve E.:2003/227, K.:2003/451)
...İdare hukukunun temel ilkelerinden birisi gerek düzenleyici tasarrufların gerekse idari işlemlerin yürürlük yada tesis tarihinden itibaren hüküm ifade etmesidir. Düzenleyici tasarruflar yönünden geçmişe yönelik haklar yaratılması yada durumların muhafazası isteniyorsa bunun yöntemi düzenleyici tasarruflara geçici hükümler konulmasıdır... (AYİM 1.D. 11.10.2005 gün ve E.:2005/469, K:2005/1023)
esasen, bu konuda tanınan geniş takdir yetkisi çerçevesinde yapılan düzenlemelerle (Yönerge değişiklikleriyle) bir takım haklar verilir yada geri alınırken, kişi yararı - kamu yararı dengesinin sağlanması ve evvelce tanınmış yada kazanılmış durumların dikkate alınması, takdir hakkının objektif, kamu yararına ve eşitlik ilkesine aykırı düşmeyecek şekilde kullanılması zorunlu bulunmaktadır. (AYİM 1.D. 25.11.1997 gün ve Esas No.:1997/932, Karar No.: 1997/907)
Bu açıklamalardan da anlaşıldığı üzere Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(A))nin 2 nci Bölüm 5 nci maddesine uygun olarak tesis edilen ve personel bakımından hak doğurucu nitelikte bulunan dondurulan konut puanının 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) ile yeniden hesaplanmasına ve görev tahsisli sürede konut puanından düşülmesine ilişkin düzenlemenin, hukuken geçerli olarak doğmuş işlemlerin yürürlüğe girdiği andan itibaren ortadan kaldırılmasını yasaklayan idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi ile uyumlu olmadığı görülmektedir.
d. Sonuç:
Dava konusuna ilişkin olarak yukarıda yer verilen öğreti, yargı kararları, tespit ve değerlendirmelerden de anlaşıldığı üzere; yeni bir hukuksal durum doğuran genel düzenleyici işlemlerin öncelikle normlar hiyerarşisi kapsamında yasa ve yönetmeliklere aykırı olamayacağı, bunun yanı sıra ilke olarak eski hükümler dairesinde kazanılmış olan hakları saklı tutarak yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanmalarının gerektiği, hukuk kurallarının geriye yürümezliği ilkesinin, fiili ve hukuki durumların cereyan ettiği sırada mevcut hükümlere göre tamamlanmış işlemlere bağlanması ile kurulan düzenin ve dengelerin altüst olmasının neden olacağı güvensizlik ve karmaşa ortamına yol açmamak ve özellikle kazanılmış haklara zarar verilmesinin önüne geçmek esasına dayandığı görülmektedir.
Sonuç olarak davacının konut puanının eksik hesaplanmasına neden olan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2(B))nin 2 nci Bölüm 2 nci maddesinin 3 ncü paragrafında yer alan düzenlemenin; normlar hiyerarşisine, kazanılmış haklara ve hukuka uygun tesis edilmiş işlemlerin geriye alınma yasağına aykırı olduğunu düşündüğümden işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluğa katılamadım. 18.10.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy