(2802 S. K. m. 54, Ek Geç. m. 2) (2709 S. K. m. 145, 156, 157, 158) (1402 S. K. Ek m. 5) (5237 S. K. m. 6) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 382, 394) (ANY. MAH. 10.01.1974 T. 1972/49 E. 1974/1 K.) (ANY. MAH. 14.12.1998 T. 1998/39 E. 1998/78 K.) (ANY. MAH. 12.05.2004 T. 2003/57 E. 2004/57 K.)
Davacı, AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 22.12.2005 gün ve 5435 sayılı Kanunun 24 ncü maddesi ile değiştirilen 2802 sayılı Kanunun 54 ncü maddesinin 2.fıkrası hükmü ile, nöbet tutan adli personele nöbet tazminatı ödenmesine ilişkin düzenleme yapıldığını, anılan Kanun hükmü kapsamında nöbet tutan asker yargıçlara da söz konusu nöbet tazminatının ödenmesinin 2802 sayılı Kanunun ek geçici 2. maddesi hükmünün zorunlu bir sonucu olmasına karşın kendisine adli nöbet tuttuğu günler karşılığında nöbet tazminatı ödenmesi istemi ile davalı idareye yaptığı istemin hukuka aykırı gerekçelerle reddedildiğini, davalı idarenin anılan olumsuz işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, fiilen nöbet tuttuğu nöbet günleri için 2802 sayılı Kanunun 54 ncü maddesi gereği nöbet tazminatı ödenmemesi işleminin iptaline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Askeri yargı kaynağını Anayasadan alan bir yargıdır. Askeri hakim ve savcılar da, askeri yargıda Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanmaktadırlar.
Anayasanın 156 ncı maddesinde Askeri Yargıtay, 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile birlikte yargı bölümünde ve Yüksek Mahkemeler başlığı altında düzenlenmiştir. Askeri Yargının görev ve yetkileri de aynı bölümde ve 145 inci maddesinde açıklanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde aynen; Askeri Yargı organlarının kuruluş ve işleyişleri, askeri hakimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları, bunun yargı bağımsızlığının tabii bir sonucu olduğu ifade edilmiştir.
158 inci maddesinde ise yüksek mahkemeler arasında yer alan Uyuşmazlık Mahkemesinin adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi ceza ve hukuk bölümlerinin üyelerinin yarısı Askeri Yargıtay ve AYIM tarafından seçilen üyelerden oluşmaktadır ve Uyuşmazlık Mahkemesi ceza ve hukuk bölümlerinde adli, idari ve askeri yargı hakimleri birlikte aynı yargı görevini yapmaktadırlar:
23.07.2003 tarihli ve 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanununun birçok maddesinde hakim ve savcılar Adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcıları olarak sayılmaktadır. Akademi Genel Kurulunun iki üyesi Askeri Yargıtay ve AYİM üyesidir.
13.05.1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun Ek-5 inci maddesi gereğince; Sıkıyönetim ilanı hallerinde kıdemli askeri hakimler ve Askeri Yargıtay tarafından; Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerinde görevlendirilen sivil hakimlere çalışmaları göz önüne alınarak sicil notu düzenlenir ve yükselmelerinde değerlendirilmek üzere Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna gönderilir. Geçmiş sıkıyönetim ilanlarında bu madde uygulanmıştır. Bu gün itibariyle de anılan Kanun yürürlüktedir.
26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun tanımlar başlığını taşıyan 6 ncı maddesinin (d) bendinde aynen Yargı görevi yapan deyiminden Yüksek Mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcıları anlaşılır denilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 10.01.1974 gün ve 1972/49-1974/1 E.K., 14.12.1998 gün ve 1998/39-78 E.K. ve son olarak 12.05.2004 gün ve 2003/57-2004/57 E.K. (R.G.: 29 07.2004, 25537) sayılı kararlarında da, özet olarak ...Askeri Hakimlerin ve mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik güvencesi ve mali haklan bakımından adli ve idari hakimler ile aynı durumda bulundukları farklarının bulunmadığı, hakim ve savcıların aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarının, görevlerinde bağımsızlık ve hakimlik güvencesi ilkelerine aykırı olduğu... Anayasa'nın 145 nci maddesinin Anayasa Komisyonunun değişiklik gerekçesinde de vurgulandığı gibi, askeri hakimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesine ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanmaları gerektiği, bunun yargı bağımsızlığının doğal sonucu olduğu... Silahlı Kuvvetler bünyesinde görev yaptıkları hususu göz önünde tutularak yargı hizmeti dışındaki ilişkileri askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği... hususlarına değinilerek, askeri hakim ve savcıların diğer adli ve idari yargı hakimlerinden farklı olmadığı açık olarak vurgulanmaktadır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun EK Geçici 2 nci maddesinde de aylık ve diğer özlük hakları yönünden askeri hakimlerin diğer adli ve idari yargı hakimlere tanınan haklardan yararlanacağına ilişkin düzenleme yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen Anayasa ve yasa hükümleri ile Anayasa Mahkemesi kararları göz önünde tutulduğunda; askeri hakimlerin mali, sosyal, özlük hakları, hakimlik teminatı bakımından adli ve idari hakimler ile aynı hukuksal konumda oldukları, bu durumun hukuk devleti olmanın, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesinin tabii bir sonucu olduğu tartışmasız biçimde ortaya çıkmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak işlem tarihlerindeki mevzuat incelendiğinde; 22.12.2005 gün ve 5435 sayılı Kanunun 24 ncü maddesi ile değiştirilen 2802 sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde; Hakim ve savcılar, haftalık çalışma süresi ve günlük çalışma saatleri yönünden Devlet Memurları Kanunundaki hükümlere tabidirler. Ancak, hizmetin gerekleri ile görevin özelliklerinden doğan hallerde mesai saatleri dışında ve tatil günlerinde nöbet tutarlar.
Nöbet gün ve saatleri ile nöbet tutanların dinlenme hakları, iş ve kadro durumlarına göre Cumhuriyet savcıları için Cumhuriyet başsavcıları, hakimler için adli yargı adalet komisyonu başkanları tarafından, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek esaslara göre tespit edilir.
Özel kanunlardaki hükümler saklıdır.
(Değişik son fıkra: 21.3.2006-5473/5-b/1 md.) Mesai saatleri dışında, genel tatil günlerinde veya hafta sonu tatillerinde bu madde kapsamında nöbet tutan adli yargı hakim, Cumhuriyet başsavcısı, Cumhuriyet başsavcı vekili ve Cumhuriyet savcılarına, karşılığında izin kullanılmasına müsaade edilmeyen ve kesintisiz sekiz saatten az olmamak üzere tutulan her nöbet günü için, il merkezleri ile en son yapılan resmi nüfus sayımına göre nüfusu yüz binden fazla olan ilçe merkezlerinde 1500, diğer yerlerde 750 gösterge rakamının, adli yargıda bunlarla birlikte nöbet tutan adli personele ise bu gösterge rakamlarının yarısının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bir kişiye bu şekilde ücret ödenebilecek nöbet sayısı ayda yedi günü geçemez. Nöbet ücreti ödenen günler için adli personele ayrıca fazla çalışma ücreti ödenmez. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. hükmü yer almaktadır.
Anılan 54 ncü maddenin gerekçesi incelendiğinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yeni yürürlüğe girdiğinin ve özellikle de 5271 sayılı Kanunun Cumhuriyet savcılarına mesai saatleri dışında görevleri başında bulunma zorunluluğu getirdiğinin belirtildiği görülmektedir.
Askeri hakimlerin nöbet hizmeti ile ilgili bir düzenleme gerek 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda ve gerekse 211 sayılı İç Hizmet Kanununda yer almamaktadır.
Buna karşın, İç Hizmet Yönetmeliğinin 382/d maddesinde askeri hakimlerin askeri hizmete yönelik nöbet hizmetine dahil edilmeyeceği belirtilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 394 ncü maddesinde ise Tabip, diş tabibi ve veteriner hekimler ile askeri hakimler kendi aralarında vazifeleri ile ilgili nöbet hizmetine girerler. Askeri hakimler kışlada yatmazlar, lüzumu halinde vazifeye çağırılırlar. hükmü yer almaktadır.
Bu açıklamalardan sonra askeri hakim ve askeri savcıların tuttukları nöbetin niteliği incelendiğinde; bu nöbet hizmetinin adli görevin bünyesinden kaynaklanan yargısal nitelikli bir nöbet olduğu, ancak bu nöbet hizmetinin 2802 sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde zikredilen anlamda ve sonucunda nöbet tazminatı ödenmesini gerektirir nitelikte bir nöbet hizmeti olmadığı görülmektedir. Kanunun 54 ncü maddesinde özel olarak tanımlanmış, koşulları belirlenmiş ve bu vasıfta olmak koşuluyla sonucunda kendisine bir tazminat bağlanmış, adli yargı hakim ve savcılarının mesai saatleri dışında ve kesintisiz asgari sekiz saat görevleri başında bulunma zorunluluğu getiren bir nöbet hizmeti tesis edilmiştir. Bu maddede tanımlanan nöbet hizmetinin muhatabı Kanunun gerekçesi ve lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere bu vasıftaki nöbet hizmetini ifa edecek olan adli yargı hakim ve savcılarıdır. Maddenin son fıkrasında getirilen tazminatın da bu şekilde tanımlanmış bir nöbet hizmetinin sonucunda verilen bir tazminat olduğu açıktır.
2802 Sayılı Kanunun, 486 Sayılı KHK ile getirilen Ek Geçici 2 nci Maddesinde askeri hakim ve savcılar için kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından emsalleri hakim ve savcılar hakkındaki hükümlerin uygulanacağı hükmü getirilmiştir. Bu madde hükmünce kuşkusuz özlük hakları ile ilgili olarak emsalleri hakim ve savcıların pozisyonlarından aynen askeri hakim ve savcılar da yararlanacaktır. Nöbet tazminatı da bir özlük hakkıdır. Ancak bu özlük hakkı hakim ve savcıların bizatihi hakim - savcı olmalarından kaynaklanan doğrudan getirilmiş bir tazminat değildir.
Dava dosyasında askeri hakim ve savcılara ilişkin kıdemli hakim ve askeri savcı tarafından düzenlenmiş bir nöbet listesi mevcuttur. Ancak salt bu listenin düzenlenmiş olması bu nöbetin Kanunda tanımlanan niteliklere haiz olduğunu göstermeyeceği gibi, esasen Kanunun, Askeri Hakim ve Savcılar için bu vasıfta bir görev de tahmil etmemesi nedeniyle; bu çeşit bir nöbet faaliyetinin sonucunda da nöbet tazminatı verilebilmesi olanaksızdır. Diğer yandan 2802 Sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde düzenlenen nöbet ücretinin 29.06.2006 tarih ve 5536 Sayılı kanun ile yürürlükten kaldırılması ile bu uygulamanın sona erdiği görülmektedir.
Sonuç itibarıyla; ilgili askeri mahkeme ve askeri savcılıkların yetki ve görev alanındaki birliklerin konumlarından kaynaklanan, kıdemli hakim ve savcıların salt askeri yargı hizmetlerinin etkinlik ve verimliliğini artırmanın yanı sıra görevli askeri hakim ve savcılar arasındaki iş yükü adaletini sağlamaya yönelik olarak tanzim ettikleri nöbet listelerinin (ki bu nöbet listelerinin ilgili yasa çıkmadan önce de aynı maksatlarla ve özellikle askeri savcılar tarafından tanzim edilegeldiği bilinmektedir.) 2802 Sayılı Kanunun 54 ncü maddesinde ifadesini bulan düzenlemeyle ilişkilendirilemeyeceği ve davalı idare tarafından tesis edilen nöbet ücreti ödenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy