(3269 S. K. m. 10, 16) (5434 S. K. m. 31, 32, 33, 44, 53, 102, Ek m. 8, 18) (2829 S. K. m. 4) (506 S. K. m. 3) (3308 S. K. m. 25)
Davacı vekili, 05 Ağustos 2005 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesinde özetle; müvekkilinin 07.06.1993 tarihinde Tnk.Uzm.Çvş. olarak göreve başladığını 07.06.2000 tarihi itibariyle sözleşmesinin sağlık sebebiyle yenilenmemesi sebebiyle terhis edildiğini, 7 yıllık fiili hizmet süresi, 21 aylık fiili hizmet zammı ve 15 aylık askerlik borçlanması ile birlikte hizmet süresi toplamının 10 yılı tamamladığını ve malûlen emeklilik hakkı doğduğunu, ayrıca müvekkilinin 25.01.1989 tarihinde SSK.lı olarak çalıştığını ve bu nedenle de 487 gün prim ödediğini, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne müvekkilinin malulen emekli edilmesi için yaptıkları başvurunun 13.07.2005 tarihli cevabi yazı ile reddedildiğini belirterek Kurum tarafından müvekkilinin malûlen emekliye ayırmama işleminin iptali ile birikmiş emekli aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 07.06.1993 tarihinde sözleşme imzalayarak Uzman Çavuş olarak göreve başladığı, 7 yıl fiili hizmet süresinden sonra, Sarıkamış Asker Hastanesinin 24.02.2000 tarih ve 38 sayılı sağlık kurulu raporu ile bileteral kronik otit skartrisiel A21 F2 Tankçı sınıfında uzman erbaş olamaz kararı verildiği, davacının rapora itirazı üzerine sevkedildiği Erzurum Mareşal Çakmak Hastanesi sağlık kurulunun 05.05.2000 tarih ve 256 sayılı raporu ile bileteral miringoplasti eski ameliyatlısı bileteral açık otit skatrisiel A21 F2 sınıfı görevine devam eder sözleşme yenileyebilir kararı verildiği, her iki rapor arasında farklı tanı ve karar bulunması nedeniyle sevkedildiği Ankara 600 Ytk.lı Mevkii Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 07.06.2000 tarih ve 316 sayılı rapor ile davacı hakkında tankçı sınıfı uzman erbaşlığa devam edemez kararı verildiği, 07.06.2000 tarihi itibariyle davacının sağlık şartları oluşmadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine davacının davalı Kuruma 14.07.2000 tarihli dilekçe ile başvurarak, malûllük yönünden durumunun incelenerek tarafına aylık bağlanmasını ve askerlikte geçen hizmet sürelerinin borçlandırılmasını talep ettiği, bu arada davacı hakkında düzenlenen raporlarda belirtilen kararlarda farklılıklar bulunması nedeniyle MSB. lığı Sağlık Daire Başkanlığınca davacının GATA Profesörler Kuruluna sevkedildiği, GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 04.03.2002 tarih ve 50 sayılı raporu ile bileteral miringoplasti eski ameliyatlısı, bileteral açık otit skatrisyel, A 21 F2 ye uyar Tank ve zırhlı süvari sınıfında uzman erbaş olamaz. Diğer sınıflarda görev yapabilir kararı verildiği, davacının askerlik borçlanması karşılığı olan 1.374.047.460 TL.nı Ziraat Bankası Kars Şubesi aracılığıyla ödediği, Emekli Sandığınca yapılan inceleme ve araştırmalar neticesinde 13.07.2005 tarihli yazı ile davacının hizmet süresinin 10 yıldan az olması sebebiyle malûllük yönünden durumun incelenmesine imkan olmadığının bildirilmesi üzerine, davacı vekili tarafından malûlen emekliye ayırmama işleminin iptali istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10/1nci maddesinde sağlık nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler hakkında, T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 16 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında da, emeklilik hakkı kazanan uzman erbaşlara ikramiye ödenmeyeceği ve bunlar hakkında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44/1nci maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar ve düçar oldukları tedavisi imkansız rahatsızlıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmü, aynı Kanunun 53/1nci maddesi: Adi malullük aylığı, fiili hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamına göre ve malullük dolayısıyla vazifeden ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15nci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır. hükmü bulunmaktadır.
5434 sayılı Kanuna göre adi malûl sayılma ile adi malûliyet aylığı bağlanması koşulları farklı olarak düzenlenmiştir. Daha açık bir ifadeyle adi malûl olmak tek başına adi malûliyet aylığı almak için yeterli değildir. 5434 Sayılı Kanunun 53 ncü maddesinde adi malûliyet aylığı bağlanabilmesi en az 10 yıl hizmet koşuluna bağlanmıştır. Bu durumun tek istisnası ise 6741 sayılı Kanun ile maddeye eklenen 4 ncü fıkradaki durumdur. Buna göre 5 yıldan fazla 10 yıldan az hizmeti olanlara tedavisi gayri mümkün bir malûliyete düçar olup herhangi bir şekilde kazanç ve başkasının yardımı olmaksızın idareyi hayat imkanı kalmayan adi malûllere adi malûl aylığı bağlanacağı hükmü düzenlenmiştir. Davalı kurum tarafından davacının hizmet süresinin 10 yıldan az olduğu ve açıkta iken malul hale geldiği gerekçeleri ile adi malûl aylığı bağlanmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının uzman erbaş olarak görev yaparken sözleşme yenilemek amacıyla Sarıkamış Asker Hastanesine sevkedildiği, tankçı sınıfında uzman erbaş olamaz kararı verilmesi üzerine rapora itiraz ettiği, Erzurum Mareşal Çakmak Hastanesi sağlık kurulunca sınıfı görevine devam edebileceği ve sözleşme yenileyebileceği şeklinde karar verilmesi üzerine, her iki rapor arasında farklı tanı ve karar bulunması nedeniyle sevkedildiği Ankara 600 Yataklı Mevkii Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 07.06.2000 tarih ve 316 sayılı rapor ile davacı hakkında tankçı sınıfı uzman erbaşlığa devam edemez kararı verildiği, 07.06.2000 tarihi itibariyle davacının sağlık şartları oluşmadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir. Bu durumda davalı idarenin, davacının açıkta iken malul hale geldiği iddiasının hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığı, davacının 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde belirtilen şekilde sağlık nedeniyle vazifesini yapamayacak hale geldiği anlaşılmaktadır.
Diğer bir uyuşmazlık konusu ise davacının 10 yıl hizmeti bulunup bulunmadığıdır. Davacının fiili hizmet süresi hesaplanırken 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanunun 31 nci maddesi gereği kesenek vermek suretiyle geçirdiği süreler, 32 ve 33 ncü madde gereği fiil hizmet zammı, 102 ve EK-8 nci maddeler gereği askerlik hizmet borçlanması ve EK-18 nci madde ve 2829 Sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 4 ncü maddeleri gereği Emekli Sandığı İştirakçiliğinden önce sigortalı olarak çalışılan süreler hesaba katılacaktır.
Davacının 07.06.1993 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı 07.06.2000 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği fiili iştirakçi olarak fiili hizmetinin 7 yıl olduğu her yıl için 3 ay fiili hizmet zammı da ilave edildiğinde 8 yıl 9 ay hizmeti bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacının Emekli Sandığı İştirakçiliğinden önce 25.01.1989 - 01.06.1999 tarihleri arasında Ticaret ve Anadolu Ticaret Meslek Lisesi öğrencisi iken staj amaçlı sigortalı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 3/H ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanununun 25/son fıkrası uyarınca, öğrenci iken staj amaçlı çalışılan süreler için sağlık ve kaza sigortası ile ilgili hükümler uygulanabildiğinden, yaşlılık sigortasına ilişkin hükümler uygulanamayacağından, bu sürelerin sigortalı olarak çalışılan süre olarak kabul edilmesi ve 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre hizmet birleştirmesine esas alınması yasal olarak mümkün değildir.
Davacı 27.02.1992-27.05.1993 tarihleri arasında askerlik hizmetini yapmıştır. Ancak bu sürelerin hizmetten sayılabilmesi için, ilgililerin 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun EK-8 ve 102 nci maddeleri gereğince görevleri ile ilgileri kesildiği tarihten itibaren en geç 6 ay içerisinde ödemelerini yapmış olmaları gerekmektedir. Davacı 07.06.2000 tarihinde sözleşmesinin feshedilmesi üzerine henüz 6 aylık süre dolmadan 14.07.2000 tarihinde davalı kuruma vermiş olduğu dilekçe ile malullük yönünden durumunun incelenmesini ve askerlik borçlanmasının yapılmasını istemiştir. Davacının askerlik borçlanması karşılığını görevinden ilişiğinin kesilmesinden itibaren 6 aylık süre içerisinde ödemediği, 26.08.2003 tarihinde ödediği anlaşılmakta ise de, bu durum davacının bir ihmal ve kusurundan değil, davalı kurumun konu ile ilgili belgeleri geç elde etmesinden kaynaklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki davacı hakkında henüz adi malul kararı dahi alınmadan, davacıdan askerlik borçlanması karşılığını ödemesi beklenemez.
Bu tespitler karşısında sonuç olarak davacının 7 yıl fiili hizmeti, 1 yıl 9 ay fiili hizmet zammı ve 1 yıl 3 ay askerlik hizmeti borçlanması olmak üzere toplam 10 yıl hizmeti esas alınarak adi malul aylığı bağlanması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlem sebep, amaç ve konu unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacının adi malul kabul edilmemesi ve adi maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy