(2946 S. K. m. 3, 4) (Kamu Konutları Yönetmeliği m. 8)
Davacı, ilk kez 05.06.2006 tarihinde AYİMde kayda geçen ve AYİM 3 ncü Dairesinin 15.06.2006 tarih ve E.2006/863, K.2006/709 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine 05.07.2006 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Anıttepe Jandarma Konutlar Bölgesinde sıra tahsisli konutta oturmakta iken 2005 yılı genel atamalarında, Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığına atandığını, bu atamaya istinaden kendisine Görev Tahsisli Konut tahsis edildiğini, 12 Nisan 2006 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren (MSY/319-2 (B)) numaralı yeni Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile halen bulunduğu kadroya Görev Tahsisli Konut tahsis edilmediğini, yeni Yönergede belirtilen makamların yetki ve sorumluluklarının konut tahsisi yapılmayan Jandarma İkmal Merkez Komutanlığından neye göre daha fazla olduğunun anlaşılamadığını, Jandarma İkmal Merkez Komutanlıklarında gerçekleştirilen tedarik faaliyetleri için bir yılda 500.000.000 YTL. lık kamu kaynağının kullanıldığını, bu durumun görev yaptığı makamın önem ve özelliğini ortaya koyduğunu, Jandarma İkmal Merkez Komutanlıklarına konut tahsis edilmemesinin, adil bir uygulama olmadığını ile sürerek Ankara Jandarma İkmal Merkez Komutanı Kadro Görev yerinin, Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2(B))de yer alan EK-B listeye dahil edilmemesi işleminin ve Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin Geçici 5/a fıkrasının iptalini talep ve dava etmektedir.
Davalı İçişleri Bakanlığı davada süre aşımı bulunduğunu belirtmekte ise de 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği, hangi tarihte davacıya tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte iptal istemiyle ilk kez 05.06.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile açılan davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmektedir.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesi;
Kamu konutları, tahsis esasına göre aşağıda belirtilen dört gruba ayrılır:
a) Özel tahsisli konutlar; yönetmelikte belirlenecek temsil özelliği olan makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen özel nitelikli konutlardır.
b) Görev tahsisli konutlar; yönetmelikte belirlenecek makam ve rütbe sahiplerine, görevlerinin önemi ve özelliği, yetki ve sorumlulukları gereğince tahsis edilen konutlardır.
c) Sıra tahsisli konutlar; hizmet süresi, daha önce kamu konutlarından yararlanma durumu ve süresi, çocuklarının ve bakmakla mükellef olduğu aile fertlerinin sayısı, aile fertlerinin gelir durumu, konuttan yararlanma için bekleme süresi, eşinin de bu Kanun kapsamına giren kurum ve kuruluşlarda çalışan personel olması gibi hususlar dikkate alınarak yönetmelikte belirlenecek puanlama esasına göre tahsis edilen konutlardır.
d) Hizmet tahsisli konutlar; hudut karakolu, istasyon, haberleşme, gözlem, araştırma, inşaat mahalli gibi, meskun yerlerden uzak, sosyal ve ekonomik zorlukları olan, ulaşım ve iskan imkanları kısıtlı yerlerde, normal çalışma saatleriyle sınırlandırılması kabil olmadan görev başında bulundurulması gerekli olan personel ve koruma görevlisi, makam şoförü, kapıcı, kaloriferci gibi personel için inşa veya tefrik edilerek tahsis edilen bina, baraka, prefabrik yapı, şantiye eklentisi, tadil edilmiş veya edilmemiş karavan, kulübe ve benzeri konutlardır. Konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir. hükmündedir.
Yine aynı kanunun 4 ncü maddesi;
Özel, görev ve hizmet tahsisli konutlarda tahsise esas olan görev veya hizmetin devamı süresince oturulabilir. Sıra tahsisli konutlarda ise oturma süresi beş yıldır. Ancak; bu sürenin tamamlanmasından sonra konuttan yararlanacak başka birinin olmaması halinde, belli bir süre verilmeksizin ve şartlı olarak oturmaya devam edilmesine izin verilebilir. hükmündedir.
Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8 nci maddesi;
Görev tahsisli konutlar, Yönetmeliğe Ekli (2) sayılı cetvelde belirtilenlere, cetveldeki sıraya göre, yetkili konut dağıtım komisyonu tarafından tahsis edilir. Ancak (3) sayılı cetvelde gösterilen makam ve rütbe sahiplerine tahsiste ayrıca tahsis kararı alınmaz, atama kararı aynı zamanda tahsis kararını da kapsar. Merkezde görevli personele merkez konut dağıtım komisyonunca, görev tahsisli konut tahsisi yapılır. Kamu kurum ve kuruluşlarında, ataması merkezden yapılan personele, merkezde kurulan yetkili konut dağıtım komisyonunca görev tahsisli konut tahsis edilebilir. Türk Silahlı Kuvvetlerine ait görev tahsisli konutların tahsisi, konutun kullanımına verildiği askeri birlik, karargâh ve kurumların komutanları, kurmay başkanları veya yetki verecekleri amirler tarafından yapılır. Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup üyeleri ile Cumhuriyet savcı yardımcıları, sıraya tabi olmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerine ait konutlardan da yararlanabilirler. Yeteri kadar görev tahsisli konutun olmaması halinde konut tahsisi talebinde bulunanlar (2) sayılı cetvelde belirtilen sıra esas alınarak Yönetmeliğin ekli (4) sayılı cetvelindeki esaslara göre, kendi aralarında puanlamaya tabi tutulur. Görev tahsisli konutta oturmakta iken görev unvanı değişen personelin yeni görevi, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı cetvelde gösterilmiş ise, kendisi için tekrar tahsis kararı alınmaz. Atanma kararı, son duruma göre konut tahsis kararı yerine geçer. Boşalan görev tahsisli konutların, fiilen boşaltılması tarihinden itibaren en geç (30) gün içinde, Yönetmelik hükümlerine göre hak sahiplerine tahsisi gerekir. Ancak, önceden belli bir görev için ayrıldığı halde, bu göreve atama yapılmadığından boş bulunan görev tahsisli konutlar hakkında bu hüküm uygulanmaz. hükmündedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2(B))nin 8-b maddesi; Görev tahsisli konutlar; Görev yerinin önemi, özelliği, yetki ve sorumluluğu dikkate alınarak, Genelkurmay Başkanlığının uygun görüşü ile belirlenen ve bu yönergenin EK-Bsinde gösterilen makamlara atananlara tahsis edilen konutlardır.... hükmüne amirdir.
Davacının görev yaptığı Jandarma İkmal Merkez Komutanı EK-Bde görev tahsisli konut tahsis edilecek rütbe ve makamlardan sayılmamıştır.
Yine Yönergenin Geçici Madde 5/a fıkrası; Daha önce doğrudan görev/hizmet tahsisli konut tahsis edilenler ile sıra tahsisli oturmakta iken görev/hizmet tahsisli bir makama atanması nedeniyle oturduğu konutu görev/hizmet tahsisliye çevrilen personelden, bu yönergenin yürürlük tarihi itibariyle görev/hizmet tahsisli konut hakkını kaybedenler, görev/hizmet tahsisli konutun tahsis tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye çevrildiği tarihten itibaren beş yıllık oturma süresi doluncaya kadar (aynı görevi devam etmesi kaydıyla) oturmaya devam eder. Bu personelden, yönergenin yürürlüğe girdiği tarihte beş yıllık oturma süresini tamamlayanlar ile beş yıllık oturma süresini tamamlamadan bu yönergeyle görev/hizmet tahsisli statüten çıkarılan makamlardan başka bir göreve atananlara üçüncü bölüm 4 ncü madde hükümleri uygulanır. şeklindedir.
İdarenin bu düzenleme ile takdir hakkını kullandığı görülmektedir.
Öğretide takdir yetkisinin yönetim tarafından kullanılırken, bazı ilkelere uyması gerektiği kabul edilmiş olup, yönetimin takdir yetkisini kullanırken, öncelikle Yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması gerektiği, eşitlik ilkesine göre kullanması gerektiği, kamu yararı için kullanması gerektiği ve takdir yetkisinin kullanılması için yasalar özel koşullar öngörmüş ise yönetimin bunlara uyması gerektiği belirtilmektedir.(Bkz.Gözübüyük Şeref, Yönetsel Yargı, 2003 Ankara 16.Bası Shf.241)
İdare eldeki verilere, konut durumuna, yapılan görevin çeşit ve özelliğine göre görev tahsisli konutlarla ilgili olarak bu yetkisini hizmet gereklerine uygun olarak kullanmıştır.
Herhangi bir olayda takdir yetkisinin uygun bir şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur.
İdarenin, Yönergenin EK-Bsinde belirttiği Görev Tahsisli Konut tahsis edilecek rütbe ve makamların tespitinde, takdir hakkının objektif olarak kullanılmadığına ilişkin herhangi bir delil ve emare bulunmamaktadır.
Yönergenin bu hükmüne istinaden görev-hizmet tahsisli konuttan istifade hakkını kaybeden kimseler hakkında yeniden puanlama yapılacaktır. Yeniden puanlamayı öngören hükümler Yönergenin 2 nci Bölüm 1 ve 2 nci maddelerinde getirilmiştir. Bilindiği üzere 12 Nisan 2006 tarihinde önce yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 2 nci Bölüm 5 nci maddesine göre görev tahsisli konutta oturmayı gerektiren bir göreve atanan kimseler hakkında bunların konuta girdikleri anda puanları dondurulmakta ve görev tahsisli olarak konutta oturulan süre için ayrıca puan düşülmemekte idi, ancak yeni Yönerge bu özel hükmü içinde barındırmamış, konutlardan bu şekilde istifade eden kişilerin de diğerleri ile aynı uygulamaya tabi tutulacakları ilkesini getirmiştir. Yönerge, görev tahsisli oturan kimselerin bu görevleri süresince konutta, sıraya girmeksizin öncelikli oturmalarını sağlamış ancak eskinin aksine bu tür bir görevde bulunmayı (puan donması, konutta oturulan süre için puan düşülmemesi şeklinde) diğerlerinden farklılık getirecek bir uygulama olmaktan çıkarmıştır. Bu yaklaşım, görev tahsisli konut verilmeyi gerektiren bir göreve atanana, sıra beklemeden konutta oturmasının sağlanması yönünden de, bu tür bir göreve atanma nedeniyle daha sonradan konut önceliği sağlanacak bir ayrıcalığı önlemek açısından da kuşkusuz olumlu ve hakkaniyetli bir yaklaşımdır. Yönergenin geçici 5-a maddesine daha önceden doğrudan görev/hizmet tahsisli konut tahsis edilenler ile sıra tahsisli bir makama atanması nedeniyle oturduğu konutu görev/hizmet tahsisliye çeviren personelde bu yönergenin yürürlük tarihi itibariyle görev/hizmet tahsisli konut hakkını kaybedenlere görev/hizmet tahsisli konutun tahsis tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye çevrildiği tarihten itibaren beş yıllık oturma süresi verilmiş olup, doğrudan görev/hizmet tahsisliler için aynı göreve devam etmesi şartı getirilmiştir. Geçici 5/a maddesinde ayrıca bu personelden yönergenin yürürlüğe girdiği tarihte 5 yıllık oturma süresini tamamlayanlar ile 5 yıllık süresini tamamlamadan bu yönergeyle görev/hizmet tahsisli statüden çıkarılan makamlardan başka bir göreve atananlara üçüncü bölüm 4 ncü madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Yönergenin geçici 5-a maddesinde 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu, Kamu Konutları Yönetmeliğine aykırı bir husus olmayıp sıra tahsisli lojmanlara girenlere 5 yıllık bir süre, görev/hizmet tahsisli girip görev/hizmet tahsisi kaldırılanlara aynı göreve devam etmesi şartıyla 5 yıllık lojmanda oturma süresi sıra tahsisli girip daha sonra oturduğu konutu görev/hizmet tahsisliye dönüşen ve 12 Nisan 2006 tarihinde yürürlüğe giren yeni yönergeyle görev/hizmet tahsisli personelden çıkartılan personele ise konutun tahsis tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye dönüştürülmesinden itibaren 5 yıllık oturma süresi tahsis edilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle yönergenin Geçici 5-a maddesinde Kamu Konutları Kanuna, Yönetmeliğine ve hukuka aykırı herhangi bir hususun bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının görev yaptığı Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı Kadro görev yerinin Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2 (B)de yer alan Görev Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Rütbe ve/veya Makamlar listesine dahil edilmeme işleminde OYÇOKLUĞU ile DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
08 Aralık 2004 tarihinde sıra tahsisli olarak Anıttepe Jandarma Lojmanlarına giren davacı 01 Ağustos 2005 tarihinde itibaren Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığına ataması nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi MSY-319-2(A) kapsamında görev tahsisli olarak lojmandan faydalanmaya başlamış, 12 Nisan 2006 tarihinde yayımlanan Yeni Konut Yönergesi (MSY-319-2(B)) uyarınca bulunduğu görev görev/tahsisli lojman kapsamından çıkarılmıştır.
Halen Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı görevini yürüten davacı; Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile benzer görevleri icra etmesi, emir ve komuta ettikleri kadroların aynı rütbe ve benzer teşkilat yapılarını kapsaması, kendi görevinde Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları görevinde bulunmayan ilave olarak muayene görevleri bulunması nedeniyle 12 Nisan 2006 tarihinde yeni yönergeyle görev tahsisli konut tahsis edilecek makam çizelgesinden kaldırılan Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanına da Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları gibi görev tahsisli lojman verilecek makamlar kapsamına dâhil edilmesi gerektiğini dava etmiştir.
Yeni Yönergenin EK-B Görev Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Rütbe ve/veya Makamlar Bölümü incelendiğinde eski yönergede olduğu gibi albay rütbesinde; Alay Komutanları, İl Jandarma Komutanları, Tugay Komutan Yardımcıları, Destek Kıta (Grup) Komutanları, Jandarma Ordudonatım Ana Depo Fabrika Komutanı, Jandarma Muhabere Ana Depo ve Fabrika Komutanı, Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanları vb. görevleri icra edenleri görev tahsisli lojman alacaklar kapsamında listeye dahil ettiği görülmektedir.
12 Nisan 2006 tarihindeki Yönergede Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile davacının görev yaptığı Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı kadrosunun görev tahsisli makamlar listesinde yer alırken yeni yönergede davacının görev yaptığı kadronun görev tahsisli lojman tahsis edilecek çıkartılmasın işlemi değerlendirildiğinde; Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı kadrolarının benzer görevleri icra etmesi, sevk ve idare ettiği personel sayısı, personel nitelikleri birbirine yakın olması, iki makamın kadrosunun da Levazım Albay olması, sadece teşkilat yapısı ve kuruluş farklılıkları nedeniyle kadrolar arasında isim farklılığı bulunduğu değerlendirilmektedir.
Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatlında Milli Savunma Bakanlığı kuruluşunda bulunan İç Tedarik Bölge Başkanlıklarının mevcut olmaması, söz konusu İç Tedarik Başkanlığın görevlerinin Jandarma Genel Komutanlığı Teşkilatında Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığınca yerine getirilmesi, iki kadro yerinin kadro, kuruluş, görev ve sorumluluk ve rütbe faktörleri açısından çok büyük benzerlikler taşıması, sadece isim farklılığının bulunduğunun kıymetlendirilmesi nedeniyle idare tarafından Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıklarının görev tahsisli lojman verilecekler listesine alınması nedeniyle Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığının da EK-B Genel Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Makamlar Listesinde olması gerektiğini değerlendirdiğimizden sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 25.01.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy