(357 S. K. m. 15) (2802 S. K. m. 103, Ek Geç. m. 2) (2709 S. K. m. 156, 157)
Davacı 08.12.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 30.08.2006 tarihinde birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini, Eylül 2006 ayından başlamak üzere kıstas aylığının % 79 oranı üzerinden hesaplanması gerekirken haksız ve hukuka aykırı olarak % 65 oranı üzerinden hesaplanarak ödendiğini, kendisine maaş ödemesinde esas alınacak hükmün 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (c) bendi olduğunu, bu bentte, birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcıların, aylık ve diğer özlük hakları bakımından; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay - Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olduğunun düzenlendiğini, kendisinin 30.08.2006 tarihi itibariyle birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmediğini, burada belirlenmesi gereken esas hususun, birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay - Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcıların kimi ifade ettiğinin tespiti olduğunu, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 29/1, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8/2 nci maddelerine göre, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl başarı ile görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcıların anılan yüksek mahkemelere üye seçilme hakkını kazandıklarını, 2802 Sayılı Kanunun 15/2 nci maddesi hükmüne göre de birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıl süreyle başarıyla görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcıların birinci sınıf olacaklarını, dolayısıyla (c) bendindeki askeri hakim ve savcıların aylık bakımından muadili kabul edilen birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılardan anlaşılması gerekenin, birinci sınıf olmuş adli ve idari hakim ve savcıları olduğunu, 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun aksine, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda, birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıfa geçirilme kavramlarının aynı anlama geldiğini, 5536 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin gerekçesinde, askeri hakim ve savcıların, emsali hakim ve savcılara, kıstas aylık esas alınarak uygulanacak yeni sisteme uyum sağlama olduğunun belirtildiğini, kendisinin birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olması nedeniyle, emsalinin de birinci sınıf olmuş adli ve idari yargı hakim ve savcıları olduğunu, davalı idarenin 30.08.2006 tarihinde binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihten geçerli olarak birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 15.07.2006 tarihinden önce binbaşılığa nasbedilerek birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş askeri hakimler arasında farklı uygulama yapmasının yasal dayanağının bulunmadığını, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf hakimliğe geçirilenlere hangi gerekçelerle kıstas aylığını % 79 oranı üzerinden ödüyor ise 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilenlere de aynı gerekçelerle kıstas aylığını % 79 oranı üzerinden ödemesi gerektiğini, aksine bir yorumun eşitliğe aykırı olacağını, Ek Geçici 2 nci maddenin (b) ve (c) bentleri hükümlerinin, sonuçta tüm birinci sınıflığa geçirilmiş askeri hakimleri, birinci sınıf olmuş adli ve idari yargı hakim ve savcılarına eşitlediğini, bunu yaparken Kanun koyucunun (b) ve (c) bentlerinde ayrı ayrı düzenlemeye gitmiş olmasının, ileriki tarihlerde birinci sınıflığa geçirilmiş ve üç yılını doldurmuş olan askeri hakimler lehine düzenleme yapma kapısını açık tutma ihtimali olabileceğini, esasen bu konunun idareyi değil yasama organını ilgilendirdiğini, birinci sınıfa geçirilmiş bir askeri hakim olmasına rağmen davalı idarenin birinci sınıfa ayrılmış bir askeri hakim olduğunu kabul ederek kıstas aylığını % 65 oranı üzerinden hesaplamasının tamamen hukuka aykırı olduğunu belirterek tarafına birinci sınıfa ayrılış adli-idari hakim esas alınarak yapılan aylık tahakkuk işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, 30.08.2006 tarihinde binbaşı rütbesine terfi eden ve 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci maddesinde öngörülen diğer şartlara da haiz olması nedeniyle aynı tarihten itibaren birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen davacıya, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 5536 Sayılı Kanunla değişik Ek Geçici 2 nci ve 103 ncü maddeleri uyarınca 15.09.2006 tarihinden itibaren % 65 kıstas aylık oranı üzerinden maaş ödendiği ve halen bu oran üzerinden ödenmeye devam olunduğu, davacının % 79 oranı üzerinden aylık ödenmesi gerektiği iddiasıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş ancak bu sınıfta üç yılını tamamlamamış ve aynı zamanda askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş askeri hakimlerin, aylık hesaplamasında emsali adli ve idari hakim ve savcıların kimler olduğu, dolayısıyla kıstas aylık oranının % 79 mu yoksa % 65 mi olduğu hususunda odaklanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bu konuyu düzenleyen mevzuat hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
29.06.2006 tarih ve 5536 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yürürlüğe girmeden önce (Resmi Gazete tarihi:08.07.2006, Kanunun yürürlülük tarihi: 15.07.2006), askeri hakimlerin ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici 2 nci maddesinde belirtilen emsali adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan ek gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenmekte idi. 5536 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin birinci fıkrasına aylık ibaresinin eklenmesiyle 15.07.2006 tarihinden itibaren, askeri hakimlerin aylıklarının hesabının da emsali adli ve idari yargı hakimleri gibi yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 5536 Sayılı Kanunla hakim ve savcılar için yeni bir ücret sistemi kurulmuş ve özlük haklarında iyileştirmeler yapılmıştır. Bu yeni sisteme uyumu sağlamak bakımından 2802 Sayılı Kanunun askeri hakimlerle ilgili Ek Geçici 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Ek Geçici Madde 2 - (Ek madde: 13/07/1993 - KHK-486/13 md.) (Değişik: 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından;
a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile üyeleri,
b) (Değişik bent: 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar,
c) (Değişik bent: 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar,
d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar,
e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri,
f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki hükümlere tabidirler.
Bu düzenleme karşısında bir askeri hakimin aylık hesabında kullanılacak kıstas aylık oranının belirlenebilmesi için önce askeri hakimin Ek Geçici 2 nci maddesinin hangi bendinde tanımlandığının tespit edilmesi ve bu tespit yapıldıktan sonra emsali adli ve idari yargı hakim ve savcıların kimler olduğunun belirlenmesi ve daha sonra 2802 Sayılı Kanunun 103 ncü maddesinden uygulanacak kıstas aylık oranının bulunması gereklidir.
Ek Geçici 2 nci madde incelendiğinde, askeri hakimlerin, (a) bendinde askeri yüksek yargı organları başkanları, başsavcıları ve üyeleri (b) ve (c) bentlerinde birinci sınıfa geçirilen askeri hakimler, (d) bendinde birinci sınıfa geçirilmemiş askeri hakimler (e) bendinde askeri adalet müfettişleri ve (f) bendinde askeri hakim adayları olacak şekilde gruplara ayrıldığı, bunlardan (b) ve (c) bendinde birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakimlerin emsali adli ve idari yargı hakim ve savcıların kimler olduğunun düzenlendiği görülmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendi üzerinde odaklandığından öncelikle bu bentte hangi askeri hakimlerin tarif edildiğini ortaya koymak gerekir. (c) bendinde tarif edilen askeri hakimler; Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakimlerdir. Burada askeri hakimler için birinci sınıfa geçirilme ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmeme kavramlarından ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmalıdır.
26.10.1963 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 357 sayılı Askeri Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanununun ilk halinde, askeri hâkim ve savcıların birinci sınıfa geçirilmeleri ile ilgili bir hüküm mevcut değildir. Birinci sınıfa geçirilme hususu, ilk olarak 17.07.1972 tarih ve 1611 sayılı Kanunla getirilmiştir. 1611 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle Askeri Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanununun adı, Askeri Hâkimler Kanunu olarak değiştirilmiş ve 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde; Askeri hâkim albaylardan; binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu ortalaması % 70ten yukarı olanlar birinci sınıf hâkimliğe geçirilirler. Bu değerlendirme albaylığın müteakip yıllarında da yapılır. şeklinde değişiklik yapılmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere 1611 sayılı Kanun gereğince birinci sınıfa geçirilmede, rütbe şartı albay, sicil şartı % 70ten yukarı olmak şeklinde belirlenmiş olup disiplin cezaları birinci sınıfa ayrılmada engel olarak düzenlenmemiştir. 15.12.1981 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan, 11.12.1981 gün ve 2563 sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile 357 sayılı Kanunun 15 nci maddesinde değişiklik yapılmış ve birinci sınıfa geçirilmedeki rütbe şartı yarbay, sicil şartı da % 70 ve daha yukarısı olarak belirlenmiştir. 31.05.1989 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 24.05.1989 tarih ve 3562 sayılı Kanunun 4 ncü maddesiyle birinci sınıf hâkimliğe geçirilme şartları yeniden belirlenmiş ve ikiden fazla disiplin cezası almış olmak birinci sınıfa geçirilmede engel olarak sayılmıştır. Askeri hâkimlerin birinci sınıfa geçirilmesi ile ilgili olarak 21.03.1995 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 09.03.1995 tarih ve 4087 sayılı ve 28.06.2000 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 21.06.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanunlarla yeni düzenlemeler getirilmiş ve yasa maddesi bugünkü halini almıştır.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun Birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesi; (Değişik: 24/5/1989-3562/4 md.) Birinci sınıf hâkimliğe geçirilmenin şartları aşağıda gösterilmiştir.
A) (Değişik: 21/6/2000-4583/1 md.) Binbaşı rütbesinde bulunmak,
B) (Değişik: 21/6/2000-4583/1 md.) Askerî hâkimlik hizmetinde en az on yılını doldurmuş olmak (Askerî hakimlik mesleğinden önceki hakimlik ve savcılıkta geçen sürenin tamamı, avukatlıkta geçen sürenin dörtte üçü ve muvazzaf subaylıkta geçen sürenin yarısı askeri hakimlikten sayılır.),
C) Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alınan sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az % 70i kadar not tutturmuş olmak,
D) İkiden fazla disiplin cezası almamış olmak,
E) Affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunmak.
Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hâkim subaylar için birinci fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisansüstü öğrenim (mastır veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde öngörülen hizmet süresinden sayılır.
Birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirme, binbaşı, yarbay ve albaylığın müteakip yıllarında da yapılır. hükmünü içermektedir.
Buna göre bir askeri hâkimin birinci sınıfa geçirilebilmesi için, binbaşı rütbesinde bulunması, askeri hâkimlik hizmetinde on yılını doldurması, üsteğmenlik rütbesinden itibaren aldığı sicil notlarının ortalamasının sicil tam notunun en az %70i olması, ikiden fazla disiplin cezası almamış olması ve mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunması şartlarını sağlaması gerekmektedir.
357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu incelendiğinde, askeri hakimleri birinci sınıfa geçirilmiş olanlar ve birinci sınıfa geçirilmemiş olanlar şeklinde iki sınıfa ayırdığı görülmektedir. Her ne kadar 15 nci maddenin başlığı birinci sınıfa ayrılma ise de madde metninde birinci sınıfa geçirilmenin şartları düzenlenmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki 357 Sayılı Kanunda, birinci sınıfa ayrılmış bir askeri hakimin hangi şarlarda ve ne kadar süre sonra birinci sınıfa geçirileceğine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu düzenleme karşısında askeri hakimler için birinci sınıfa ayrılma ile birinci sınıfa geçirilmenin aynı anlama geldiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Adli ve idari yargı hakim ve savcıları için 2802 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde hakimlik ve savcılık mesleği, üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır.
Adli ve idari yargı hakim ve savcıları için birinci sınıfa ayrılmanın şartları 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 32 nci maddesinde yer almaktadır. Buna göre birinci sınıfa ayrılma koşulları; birinci dereceye yükselmek, hâkimlik ve savcılık mesleğinde 10 yılını doldurmak, bilimsel güç ve yeteneği ile hizmet ve meslekteki başarısına göre emsali arasında temayüz etmiş olmak, yer değiştirme cezası almamak, kınama, kademe ilerlemesinin durdurulması veya derece yükselmesinin durdurulması cezalarını aynı neviden olmasa bile birden fazla almamış olmak, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan affa uğramış olsa bile hüküm giymemek olarak düzenlenmiştir.
Yine 2802 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; birinci sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini yitirmemiş hakim ve savcıların birinci sınıf olacakları hükmüne yer verilmiştir. Görülmektedir ki yasa koyucu adli ve idari yargı hakim savcıları ile askeri hakimlerin mesleki sınıflandırılmaları ve birinci sınıfa geçirilme şartları bakımından ayrık düzenlemeler getirmiş, askeri hakimler yönünden, birinci dereceye yükselmek ve birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıl başarıyla görev yapmak koşullarını aramamış, bunların yerine binbaşı rütbesinde bulunmak şartı getirmiştir.
Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, davacının 30.08.2006 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettiği 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde belirtilen diğer şartları da sağlaması nedeniyle aynı tarihten geçerli olarak birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiği, statüsünün birinci sınıf askeri hakim olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hal böyleyken davalı idarenin, davacının statüsünün birinci sınıfa ayrılmış askeri hakim olduğu, 30.08.2006 tarihinden itibaren üç yılını doldurarak birinci sınıf askeri hakimliğe yükselmediği şeklindeki savunmasının hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığı sonucuna varılarak itibar edilmemiştir.
Davacının birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olduğu bu şekilde ortaya konulduktan sonra, hakkında Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinin uygulanabilmesi için gerekli olan diğer şartı yani askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olma şartını sağlayıp sağlamadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Askeri Yüksek yargı organları, Anayasanın 156 ncı maddesinde düzenlenen Askeri Yargıtay ve 157 nci maddesinde düzenlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi olmak üzere iki yüksek mahkemeden ibarettir.
Anayasanın 156 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; Askeri Yargıtay üyeleri birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. hükmü,
1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 11.12.1981 gün ve 2563 Sayılı Kanunla değişik 12 nci maddesi de Askeri Yargıtay üyeleri, en az yarbay rütbesinde birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile her boş yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.
Boş üyelik birden fazla ise; Askeri Yargıtay Genel Kurulu, boş üyeliklerin üç misli olarak adayları tespit eder. Boş üyelik adedince üyeleri Cumhurbaşkanı bu adaylar arasından seçer. hükmü,
Anayasanın 157 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. hükmü,
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 25.12.1981 gün ve 2568 Sayılı Kanunla değişik 7 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Üyeleri; a) İki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar, b) En az yarbay rütbesinde birinci sınıf askeri hakimler, arasından seçilirler. hükmü bulunmaktadır.
Yukarıdaki düzenlemelerden görüleceği üzere askeri yüksek yargı organlarına seçilme hakkını kazanmak için, birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olmak ve bunun yanında yarbay rütbesinde bulunmak gerekmektedir. Burada üzerinde durulması gereken husus askeri yüksek yargı organlarına seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan ne anlamak gerektiğidir. Bir hakkın kaybedilmesi için önce mutlaka kazanılması gerekir mi sorusuna yanıt bulunmalıdır. Bu sorunun yanıtı Ek Geçici 2 nci maddenin (b) ve (c) bentlerinin birlikte yorumlanmasından ortaya çıkacaktır. Anılan maddenin (b) bendinin askeri hakimleri tanımlayan birinci cümlesi; Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar, (c) bendinde ise; Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar şeklinde düzenlenmiştir. Her iki bentte de, askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini (c bendinde hakkını) kaybetmemenin bir şart olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu şartın öncelikle askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kazanıp, bir başka ifadeyle yarbay rütbesine yükselmiş olmayı içerdiği kabul edildiği taktirde, (c) ve (b) bentleri arasındaki üç yıllık kademelendirme anlamsız kalacaktır. Çünkü 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesine göre yarbay rütbesine yükselen askeri hakimlerde askeri hakimlik hizmetinde on yılını doldurmuş bulunmak şartı aranmadığından diğer şartları sağladığı takdirde yarbay rütbesine yükselen askeri hakim, hem birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilecek hem de aynı zamanda askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olacaktır. Bir başka ifadeyle; askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olmak koşulunun, önce bu hakkı kazanmak, yani birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş olmak ve aynı zamanda yarbay rütbesinde bulunmak olarak kabul edilmesi durumunda (b) ve (c) bentlerindeki kademelendirme ortadan kalkacak ve her iki bentte tarif edilen askeri hakimler aynı olacaktır ki bu kabul yasa koyucunun amacıyla ve Ek Geçici 2 nci maddenin tarihsel ve mevcut sistematiğiyle bağdaşmamaktadır. O halde askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan anlaşılması gereken, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilme niteliklerini muhafaza etmektir.
Davacının birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilme şartlarını muhafaza ettiği, bir başka ifadeyle askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmediği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Buraya kadar yapılan değerlendirmeler çerçevesinde davacının Ek-Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde tanımlanan Birinci sınıfa geçirilmiş ve yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılardan olduğu, kıstas aylık oranının tespitinde, Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinin tanımladığı adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan oranın esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının statüsünün, Ek Geçici 2 nci maddenin hangi bendine girdiği hususu yukarıdaki şekilde ortaya konulduktan sonra, şimdi açıklığa kavuşturulması gereken, (c) bendinde tanımlanan ve muadili kabul edilen adli ve idari yargı hakim ve savcılarının kimler olduğudur.
Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde tanımlanan askeri hakimlerin muadilleri; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar olarak düzenlenmiştir
Bu düzenlemeden görüleceği üzere muadil kabul edilen adli ve idari yargı hakim ve savcılarında iki koşul öngörülmüştür. Bunlardan ilki, birinci sınıfa ayrılmış olmak diğeri ise, Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olmaktır. Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarından anlaşılması gerekenin, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 29/1 ile 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8/2 nci maddesi gereğince, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcılar olduğu, bunların da 2802 Sayılı Kanunun 15/2 maddesi gereğince birinci sınıf hakim ve savcılar olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Bir an için Ek Geçici 2 nci maddenin sadece (c) bendine bakılarak, birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcıların, aylık ve diğer özlük hakları bakımından, birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarına, bir başka ifadeyle birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan hükümlere tabi olduğu, bu durumda 2802 Sayılı Kanunun 103 ncü maddesi gereği % 79 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiği düşünülebilir.
Ancak Ek Geçici 2 nci maddenin bütününe bakıldığında (b) bendinde birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarının, birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılara muadil kabul edildiği, yasanın amacının birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakimler arasında aylık ve diğer özlük hakları bakımından bir kademelendirme yapmak olduğu, Ek Geçici 2 nci maddenin 13.07.1993 tarih ve 486 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen ilk hali, 22.12.2005 tarih ve 5435 Sayılı Kanunla değişik hali ve yürürlükteki halinde bu kademelendirmenin hep mevcut olduğu, (c) bendinde belirtilen askeri hakimlerin, birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına muadil sayıldığının kabulü halinde (b) bendinin hukuken bir anlamı kalmayacağı, yasaların lafzı ve ruhuyla bir bütün olduğu, birbiriyle çelişen hükümlerin bulunması halinde yasanın amacı ve tarihsel sürecinin dikkate alınarak yorumlanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Ek Geçici 2 nci maddenin sistematiği incelendiğinde, askeri hakimlerin özlük hakları bakımından emsali hakim ve savcılar belirlenirken (a) ve (e) bentlerinde yerine getirilen yargı hizmetinin niteliği dikkate alınmış, (b), (c) ve (d) bentlerinde ise yargı hizmetinde geçirilen süre belirleyici olmuştur. Yasa koyucu belirtilen bentlerin gruplandırılmasında (c) ve (d) bentlerinde düzenleme yaparken, bir üst gruptan ayırmak için diğer hakim ve savcılar sözcüklerine yer vermiştir. Bu nedenle (c) bendinde yer verilen diğer hakim ve savcılar ifadesinden, bu bentte tanımlanan askeri hakimlerin emsali olan adli ve idari yargı hakim ve savcıların, (b) bendinde tanımlanan adli ve idari yargı hakim ve savcılarından ayrı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; (c) bendinde düzenlenen askeri hakim ve savcıların, (b) bendinde yer verilen birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarla aynı özlük haklarına sahip olduğu sonucuna varılması mümkün bulunmamaktadır.
2802 sayılı Kanunda birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış hakim ve savcılar olarak düzenlenmiş bir sınıflandırma bulunmamaktadır. Bu nedenle yasanın lafzından hareket edildiğinde (c) bendinde tanımlanan askeri hakimler için emsal olarak öngörülmüş olan adli ve idari hakim ve savcılar bulunmamaktadır. Bununla birlikte yasa koyucunun (c) bendinde tanımlanan askeri hakimlerin özlük haklarını düzenlemediği yönünde bir kabul hukuken mümkün olmadığından, Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olma koşulunun, Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olma şeklinde anlaşılması gerektiği de bir zorunluluktur.
Bütün bu hususlar ve Ek Geçici 2 nci maddenin sistematiği dikkate alındığında (c) bendinde belirtilen askeri hakimlere, birinci sınıfa ayrılmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan % 65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 30.08.2006 tarihinde binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihte birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 5536 Sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 15.07.2006 tarihinden önce binbaşılığa nasbedilerek birinci sınıf olmuş olan askeri hakimler arasında farklı uygulama yapılarak, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf olanlara % 79, 15.07.2006 tarihinden sonra birinci sınıf olanlara % 65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, böyle bir ayrıma gidilmeksizin tüm birinci sınıf askeri hakimlere %79 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
24.12.2005 gün ve 26033 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 22.12.2005 gün ve 5435 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 39 ncu maddesi ile, 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (b) ve (c) bentleri yeniden düzenlenmiş, (b) bendinde; Birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta altı yılını tamamlamış ve askeri yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıfta üç yılını doldurmuş hakim ve savcılar, (c) bendinde; Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar hükmü getirilmiştir.
Davalı idarenin 5435 sayılı Kanunla değişik Ek Geçici 2 nci maddesi ve 2802 sayılı Kanunun Geçici 17 nci maddesi hükümlerini dikkate alarak yaptığı uygulamanın davacı yönünden emsal olamayacağı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci ve 103 ncü maddesi uyarınca % 79 oranında kıstas aylık ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı dava dilekçesinde özetle; birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini, 357 sayılı askeri hakimler kanununda birinci sınıfa ayrılma ile birinci sınıfa geçirilme kavramlarının aynı anlama geldiğini, muadilinin birinci sınıf olmuş adli yargı hakimi olmasına rağmen 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) bendinde birinci sınıfa geçirilmiş ve bu sınıfta üç yılını tamamlayan askeri hakimlerin birinci sınıf adli yargı hakimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulmasının Anayasanın eşitlik, hukuk devleti ve eşit işe eşit ücret ilkelerine aykırı olduğunu, Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde birinci sınıf askeri hakimlerin Yargıtay ve Danıştay üyeliği hakkını kazanmış adli yargı hakimleri ile aynı haklara tabi tutulduğunu, birinci sınıf hakimler için 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde öngörülen %79 kıstas aylık ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirtilerek, %79 yerine %65 oranında kıstas aylık verilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden davacının binbaşı rütbesine terfi ettirilerek, birinci sınıf askeri hakimliğe ayrıldığı, 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıfa ayrılmış hakimler için öngörülen kıstas aylığın %65 oranında ödendiği, davacının kıstas aylığının birinci sınıf hakimler için ödenmekte olan %79 oranında verilmesi gerektiği istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici 2 nci maddesi ile Askeri Hakim ve Savcılar eşidi sınıf ve derecedeki Adli Yargı hakim ve savcısı ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Davacıya ödenmesi gereken özlük haklarının tesbiti bakımından davacının sınıf ve emsali adli yargı hakiminin belirlenmesi gerekmektedir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 15 nci maddesinde hakimler ve savcılar, üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır. 4087 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma koşulları başlıklı 32 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılmak için diğer şartlar yanında birinci dereceye yükselmek ve hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak sayılmıştır.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 1611 sayılı kanunla değişik birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesinde Askeri hakim albaylardan binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu ortalamasının %70 ten yukarı olanların birinci sınıf hakimliğe geçirileceği yönünde birinci sınıflık hususunda ilk düzenleme yapılmıştır. 11.12.1981 tarih ve 2563 sayılı kanunla 357 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılma başlığı altında sicil ortalamasının %70 ve daha yukarısı olan yarbayların birinci sınıf hakimliğe geçirilecekleri belirtilmiştir. 24.05.1989 tarih ve 3562 sayılı kanun ile 357 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesi yeniden düzenlemiş, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmek için kıdemli binbaşı rütbesinde olmak ve askeri hakimlik hizmetinde en az on iki yılını doldurmuş olmak şartlar arasında gösterilmiştir. 3562 sayılı kanunla 357 sayılı kanuna eklenen Geçici Altıncı madde ile bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tard, ihraç, yetersizlik veya disiplinsizlik sebepleri ile emekli edilenler dışında birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş bulunan emekli askeri hakim ve savcıların birinci sınıfa ayrılmaya hak ettikleri tarihten geçerli olmak üzere birinci sınıfa ayırma işlemlerinin yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
09.03.1995 tarih ve 4087 sayılı kanun ile 2802 sayılı kanunun 32 nci maddesinde değişiklik yapılarak birinci sınıfa ayrılabilmek için hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak yeterli görülmüştür. 4087 sayılı kanun ile aynı anda 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci maddesinde değişiklik yapılarak, askeri hakimlerin askeri hakimlik mesleğinde 10 hizmet yılını doldurdukları ve binbaşı nasbedildikleri tarihte birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilecekleri, aynı kanuna eklenen Geçici 11 nci madde ile birinci sınıfa ayrılmalarına karar verilenler ile birinci sınıfa ayrılma tarihleri düzeltilenlerin geçmişe yönelik olarak mali hak isteminde bulunamayacakları belirtilmiştir. 21.06.2006 tarih ve 4583 sayılı kanunla değişik 357 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesi bugünkü halini almış, binbaşı rütbesinde bulunan ve Askeri hakimlik hizmetinde en az on yılını doldurmuş olanların diğer şartları taşımaları halinde birinci sınıf hakimliğe geçirileceği belirtilmiş, hangi hizmetlerin askeri hakimlik hizmetinden sayılacağı gösterilmiştir. 15 nci maddenin son fıkrasında birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirmenin binbaşı, yarbay ve albayların müteakip yıllarında da yapılacağı düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerdeki gelişmelerden anlaşılacağı gibi 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda Askeri Hakimlerin hangi şartlarda birinci sınıf askeri hakimliğe ayrılmaları düzenlenmiştir. 15 nci maddenin başlığı da birinci sınıfa ayrılma olarak belirlenmiştir.
2802 sayılı kanunda birinci sınıfa ayrılmak için birinci dereceye gelmek ve on yıl hakimlik hizmetinde bulunmak aranmış iken askeri hakimlikte binbaşı rütbesinde bulunmak ve en az on yıl askeri hakimlik hizmetinde bulunmuş olmak aranmıştır. Değişik kaynaklardan askeri hakimliğe alınan personel için en az on yıl askeri hakimlik ve askeri hakimlikten sayılan hizmetlerde bulunmuş olmak gerekli görülmüştür. Birinci sınıfa ayrılmak için 2802 sayılı kanunda ve 357 sayılı kanunda aranan ortak unsur on yıl hakimlik hizmetidir. Nitekim kanun koyucu 4087 sayılı kanun ile 2802 sayılı kanunda ve 357 sayılı kanunda aynı anda düzenleme yaparak birinci sınıfa ayrılmak için en az on yıl hakimlik şart sayılmıştır. 3562 ve 4087 sayılı kanunlarla 357 sayılı kanuna eklenen geçici maddelerde açıkça birinci sınıfa ayrılma işlemlerinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihte hakedenler için yapılacağı belirtilmiştir. 357 sayılı kanunda askeri hakimlerin sadece birinci sınıfa ayrılma koşularının düzenlendiği görülmektedir.
Mevcut kanuni düzenlemeler en az on yıl askeri hakimliği bulunan ve binbaşı rütbesine gelen davacının birinci sınıfa ayrılmış askeri hakim olduğunun kabulünü gerektirmektedir. AYİM Daireler Kurulunun 30.11.1995 tarih 1995/32-26 E.K. sayılı kararında da binbaşı rütbesine gelen ve diğer şartlara da haiz olan askeri hakimin birinci sınıfa ayrılmış askeri hakim olduğu vurgulanmış, o tarihte yürürlükte olan ek gösterge karşılıkları açıklanmıştır.
357 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılma koşulları düzenlenmiş, adli yargıda olduğu gibi birinci sınıf olmak koşulları belirtilmemiş ancak birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler ile birinci sınıf muadili askeri hakimlerin özlük hakları bakımından farklı düzenlemeler yapılmıştır. Askeri Hakimlerin birinci sınıfa ayrılmalarından sonra birinci sınıf olmuş adli hakimler ile eşitliği, hangi şartlarda birinci sınıf adli hakimler ile aynı özlük haklarına sahip olması 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi ve diğer kanunlarla sağlanmıştır. Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamede, birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler için 2000 tazminat göstergesi, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu sınıfta üç yılını tamamlamış askeri hakimler için 4500, birinci sınıfa ayrılmış ve bu sınıfta altı yılını tamamlamış askeri hakimler için 7000 tazminat göstergesi öngörülmüştür. Aynı Kanun Hükmünde Kararnamede birinci sınıf adli hakimler için 7000 tazminat göstergesi gösterilmiştir. 13.07.1993 tarih ve 486 sayılı KHK ile değişik 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta altı yılını tamamlamış askeri hakimler birinci sınıf adli hakimler ile, birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakimler birinci sınıfa geçirilmiş adli hakimler ile özlük hakları bakımından eş tutulmuştur.
Adli yargıda birinci sınıf olmak için birinci sınıfa ayrıldıktan sonra altı yıl görev yapmak gerekli iken Bölge Adliye Mahkemelerinde birinci sınıf hakim ve savcı ihtiyacını karşılamak için 22.12.2005 tarih ve 5435 sayılı kanun ile birinci sınıf olmak için birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıllık görev süresi yeterli görülmüştür. Aynı kanun (5435 sayılı kanun) ile 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) fıkrasında değişiklik yapılarak birinci sınıfa geçirildikten sonra 3 yıl bekleyen askeri hakim paralel düzenleme ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Görüldüğü gibi kanun koyucu birinci sınıf adli hakimi birinci sınıfa ayrıldıktan sonra aynı sürede bekleyen askeri hakimle eşit hale getirmiştir. 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) fıkrasında da aynı yönde düzenleme yapılmıştır.
5536 sayılı kanunla Hakim ve Savcıların özlük hakları yeniden düzenlenmiş, 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıf hakim ve savcılar için %79, birinci sınıfa yarılmış hakim ve savcılar için %65 oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüştür.
Askeri Hakimlerin eşidi adli ve idari yargı hakimini belirleyen 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından;
a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile üyeleri,
b) (Değişik bent: 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar,
c) (Değişik bent: 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar,
d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar,
e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri,
f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki hükümlere tabidirler. şeklindedir.
Ek Geçici 2 nci maddenin (a), (b), (c) fıkralarının birinci cümlelerinde askeri hakimlerin unvan ve sınıfları belirtilmiş, noktalı virgülden sonra gelen ikinci cümlede eşidi olan adli ve idari yargı hakim ve savcısı gösterilmiştir. Davacının statü itibarı ile kanunun (c) fıkrasının birinci cümlesinde gösterilen askeri hakim olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Birinci sınıfa geçirilmiş (birinci sınıfa ayrılmış) ve Askeri Yüksek Yargı organına seçilme niteliklerini kaybetmemiş askeri hakimler Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakimleri ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Burada Askeri Yüksek Yargı organlarına seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan kasıt birinci sınıfa ayrılma niteliklerinin sürdürülmesidir. Diğer bir ifade ile ikiden fazla disiplin cezası almamış olmak, mesleğin onuruna dokunan bir suçtan hüküm giymemiş olmak gerekmektedir. Belirlenen özlük hakkını alabilmek için Yüksek Askeri Yargı organlarına seçilmede gerekli olan yarbay rütbesi aranmamıştır. Aynı kanunun (b) fıkrasında birinci sınıfa geçirildikten sonra üç yılını dolduran Askeri Hakimler de Yarbay rütbesine gelmemesi nedeniyle Yüksek Askeri Yargı organına seçilme açısından rütbe şartını sağlayamamasına rağmen birinci sınıf adli hakimlerle eş tutulmuştur. Yargıtay kanununun 29 ncu maddesi, Danıştay Kanununun 8 nci maddesi uyarınca birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu görevde üç yıl çalışan kişinin Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkı kazanacağı belirtilmiştir. Birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu görevde üç yılın dolduran adli ve idari yargı hakimi birinci sınıf olmaktadır. Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkı kazananlar da birinci sınıf hakimlerdir. 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıf hakim ve savcılar için %79 oranında kıstas aylık öngörülmüştür. Davacı Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli yargı hakimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulduğundan davacıya %79 oranında kıstas aylık ödenmesi gerekir. Aksine uygulama hukuka aykırılık teşkil eder.
Hak ve yükümlülükler kanunla belirlenir. Anayasanın teminatı altında bulunan kanunlar iptal edilmedikçe ve değiştirilmedikçe yürürlükte kalırlar, uygulanmaları gerekir. Kanun her şeyden önce sözü ile uygulanmalıdır. Kanun hükmü açık ve her okuyanın ortak anlam çıkarmasına yeterli ise kanun metni içerdiği anlamı dışında yorumlanmamalıdır. Kanun hükmünün yanlış yazıldığı düşüncesi ile yapılan yorum hukuka uygun düşmez. Kanunda açıkça birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkı kazanmış hakim ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuş iken kazanmış kelimesini kaybetmemiş olarak yorumlamak mümkün değildir.
Yukarıdaki nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadık. 26.04.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy