(926 S. K. m. 118)
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 1995 yılında piyade sınıfının dördüncüsü olarak Teğmen rütbesiyle Türk Silahlı Kuvvetlerine katıldığını, göreve başladığı tarihten bu yana çok sayıda ve çeşitli düzeylerde takdirler/rozetler aldığını, pek çok kursu dereceyle bitirdiğini, almış olduğu yabancı dil notları ve diğer nitelikleri dikkate alınarak 2005 yılı Mart ayında Norfolkl ABD NATO Karargahındaki yurt dışı sürekli görev kadrosuna 2006 yılında göreve başlamak üzere Kh.Sb. olarak seçildiğini, bu maksatla 06 Nisan 2006 tarihinde yurt dışı sürekli görev hazırlık kursuna başladığını, olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek 05 Mayıs 2006 tarihinde, yurt dışı sürekli görevinin iptal edildiğini ve davacının 08 Mayıs 2006 tarihinde birliğine katıldığını, daha sonra da atamasının Malatya'ya yapıldığını ifade ederek, haksız ve hukuka aykırı olarak olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesi işlemin iptaline karar verilmesini talep etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yabancı dil notları, sicil notu, takdir ve ceza durumu ile diğer nitelikleri değerlendirilerek,2005 yılı yurt dışı sürekli görev seçim çalışmaları neticesinde SACT Müşterek Uygulama Tatbikat ve Değerlendirme Alt Başkanlığı Tatbikat Daire NATO Tatbikatları Karargah Subaylığı (NORFOLK-VIRGINIA/ABD) kadrosuna seçilerek atamasının yapıldığı, ancak daha sonradan seçim şartlarını kaybetmesi üzerine hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek Yönetmelik ve Yönergede belirtilen hükümlere göre atamasının İptal edildiği anlaşılmaktadır.
Davanın esastan incelenmesine geçmeden önce, dava konusu nitelik belgesinin idari davaya konu edilip edilemeyeceğinin irdelenmesi gerekli görülmüştür.
Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem; idare veya idare adına hareket eden özel hukuk kişilerince, kamu gücü kullanılarak yapılan, doğrudan ya da belli bir süreç içinde, rızaları olsun ya da olmasın kişi veya onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını etkileyen, kamusal nitelikli tek yanlı irade açıklamaları şeklinde tanımlanmaktadır. İdari işlem, İdarenin kamu gücünü kullanarak yaptığı tek taraflı işlemlerin tipik bir örneği olmasının yanında, kanunların yürütülmesinin ve kamusal amaçların gerçekleştirilmesinin de bir aracıdır. İdari işlemin belirleyici özelliklerinden biri de hukuki sonuç doğurmasıdır. Ancak hukuki sonuç kriterini somutlaştırmak konusunda kesin ölçütler koyabilmek her zaman mümkün olmamakta, her olaya göre farklılık görülebilmektedir. Genelde, İdari işlem; muhatabından bir şeyden kaçınmasını istiyor, başka bir deyişle bir yasaklama getiriyorsa, bir emir vasıtasıyla muhatabından, olumlu bir davranış istemini içeriyorsa, izin, ruhsat gibi, bir hakka bağlı hukuki durumu garanti altına alıyor, yani muhatabına hukuki güvence sağlıyorsa, muhatabın istemini red, yani hukuki teminatın, hakkın verilmemesi iradesini taşıyorsa, bir hukuki ilişkinin yeniden yapılandırılması ile ilgiliyse, kanundan doğan ancak tartışmalı ya da şüpheli bir hukuki durumun tespiti şeklindeyse, bir şeyin kamusal özelliklerin belirlenmesi ya da ondan ne şekilde yararlanılacağına ilişkin ise, hukuki sonuç doğurduğu kabul edilmektedir.
İdari işlemin hukuki etki unsuru, İdarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik) faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan bilgi verici, tebliğ edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı arılar; raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya çalışmadıkları ya da sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler, uygulamada hukuki etki yaratıyorsa, idari davaya konu yapılabilecekleri konusunda doktrinde ve içtihatta tam bir görüş birliği bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu nitelik belgesi değerlendirildiğinde; bu nitelik belgesinin, yurt dışı sürekli göreve atanma işleminin geri alınmasına dayanak olarak tanzim edildiği, bir hazırlık işlemi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu nitelik belgesinin hukuki etkisi, sadece yurt dışı sürekli göreve atanma işleminin geri alınması ile sınırlı değildir. Dava konusu nitelik belgesinin hukuka aykırılığı tespit edilip iptal edilmediği sürece, davacı hakkında ileride tesis edilebilecek birçok işleme (özellik isteyen görev yerlerine atama, kurs, öğrenim, üstün başarı kıdemi verilmesi gibi) etki edebileceği tartışmasızdır. Bu özelliği itibariyle nitelik belgesinin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde duraksanmaksızın iptal davası yoluyla yargı denetimine tabi tutulan sicil işlemlerinin hukuki etkisiyle büyük bir benzerlik içerisinde olduğu söylenebilir. Nitelik belgesinin, sonuç işlem olan atama işleminin yargısal denetimi sırasında, sebep unsuru içerisinde değerlendirilmesi yapılabileceği gibi, yukarıda açıklandığı gibi atama işlemi dışında her zaman için davacı hakkında tesis edilebilecek birçok işleme de dayanak yapılabilecek bir etkiye sahip olması nedeniyle tek başına da dava konusu yapılabilecektir. Sonuç itibariyle bir hazırlık işlemi de olsa dışsal hukuki etkiye sahip olması nedeniyle, nitelik belgesinin tek başına idari davaya konu olabileceği kanaatine varılarak davanın esestan incelenmesine geçilmiştir. Üyeler Hak.Alb.Muhittin KARATOPRAK ve Hak.Alb. Ayhan AKARSU karşı oy yazısında belirtilen gerekçelerle bu görüşe katılmamışlardır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinden (Subay/Astsubay) askeri ataşeliklere ve milletlerarası anlaşmalara göre yurt dışı kadrolarına atanacak personelin seçimleri, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile Türk Silahlı Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ve MY-52-1 (B)Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesi (2005) esaslarına göre Genelkurmay Başkanlığınca yapılmaktadır.
Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinin 5 inci maddesinin a fıkrasının 1 nci bendi; Yurt dışı görevlerde esas olan hizmettir. Hizmetten beklenen amaç ise yabancı makam veya kurumlarda geçecek süre zarfında ulusal çıkarların korunması ve ülkemizin en iyi şekilde temsil edilmesidir. Bu nedenle, yurt dışı görevlere, hizmetin amacını sağlayacak personel seçilir.
2 nci bendi; Temsil yeteneğine sahip olmak, seçilebilmek için temel esastır. 3 üncü bendi; Temsil yeteneği aileyi de kapsar.
4 ncü bendi; Temsil yeteneği; ATATÜRK ilke ve inkılaplarına, demokratik, laik hukuk devletine ve Cumhuriyet rejimine gönülden bağlı olma, çağdaş yaşam standartlarına sahip olma, toplumsal ahlak kurullarını benimseyip uygulama, terbiye, nezaket, fiziki yapı, muhite intibak edebilme, arkadaş edinebilme, uyumlu olma, temizlik, giyime itina etme, mesleki bilgi, görevine bağlı olmak, tutum ve davranışlarında olgunluk ölçütlerine göre belirler.
5 nci bendi; Personelin, temsil yeteneğinin olup olmadığının tespiti için; emsallerinin arasında temayüz edip etmediğine, sicil notu ortalamasına, özlük dosyasında olumsuz bir/niteliğinin bulunup bulunmadığına ve eşiyle birlikte hakkında tanzim edilen EK-B nitelik belgesinde haklarında olumsuz bir kanaatin olup olmadığına bakılır. hükmünü amirdir.
Aynı Yönergenin 8 inci maddesinin a fıkrasının; 2 nci bendinde; Genel dil sınavlarında not barajını aşan personelden Genelkurmay Başkanlığınca talep edilen personel ile nitelik belgesi talep edilmediği halde haklarında sicil amirlerince olumsuz kanaat bulunan personel ve eşi için 1 ve 2 nci sicil amirlerince EK-B'de açıklaması bulunan nitelik belgesi düzenlenir. Nitelik belgesinde yanlarında yıldız işareti bulunan niteliklerin işaretlenmesi durumunda gerekli belgeler eklenir.
5 nci bendinde; Bir ve ikinci sicil amirleri tarafından kendisi veya eşinin tutum ve davranışlarından dolayı yurt dışı sürekli göreve gitmeye layık görülmeyerek hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenen personel durumu Genelkurmay Başkanlığınca değerlendirilir.
6 ncı maddesinin b fıkrasında; Personelin yurt dışı sürekli göreve seçilebilmesi için 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince eşi ve kendisi hakkında tanzim edilecek nitelik belgesinde; temsil yeteneği, ahlaki sağlamlığı ve/veya mesleki bilgisinde yetersizliğini belirten olumsuz bir kanaatin bulunmaması ve nitelik belgesinin nota tahvili neticesinde oluşan nitelik notu toplamının % 90'ln altında olmaması. hükmü yer almaktadır. Ayrıca, Yönergenin 18 inci maddesi; a fıkrası; Yurt dışı sürekli görevlere aday olarak seçilen personelden, yurt dışı sürekli görevine başlamadan önce veya başladıktan sonra seçim şartlarını taşımadıkları anlaşılanların, adaylıkları veya atamaları iptal edilir.
b fıkrası; Seçim veya atamanın iptal edilmesini gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde NATO ve diğer uluslar arası görevler için Gnkur.Per.Bşk.lığınca, askeri ataşelik görevleri için Gnkur.İsth.ve Per.Bşk.lıklarınca birlikte inceleme yapılır. Gerekli bilgi ve belgeler hazırlanır.
c fıkrası; Gerekli bilgi ve belgeler; Gnkur.Per.Bşk.lığınca Gnkur Başkanına arzı müteakip seçim veya yurt dışı atama emri iptal edilir. Yurt dışında olanlar yurda geri alınır ve haklarında gerekli yasal işlem yapılır. Bu husus ilgili şahısların özlük dosyalarına işlenir ve bu gibi personel bir daha yurt dışına gönderilmez. hükümlerini amirdir.
Gerek işbu dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin, gerekse davacının 2006 yılı sicil işleminin iptali istemi ile AYİMde açtığı ve 2006/1159 esas numarası ile derdest olan dava dosyası ekinde özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgeler ile yurtdışı atama işleminin iptali istemi ile AYİMde açtığı ve 2006/253 esas numarası ile derdest olan dava dosyası ekindeki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davacının yurtdışı kadrosuna atanması sonrası birinci ve ikinci sicil üstünce davacı hakkında yurtdışı kadrolarına personel seçimi için nitelik belgesi düzenlenmesi işleminde takdir yetkisinin nesnel ölçütler doğrultusunda, kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri göz önünde tutularak kullanıldığı değerlendirilmekle, dava konusu nitelik belgesinin iptali isteminin hukuki açıdan kabul edilebilirliğinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Yurtdışı sürekli göreve atanmanın iptaline dayanak teşkil eden olumsuz nitelik belgesinin iptali istemi ile açılan davanın reddine dair yukarıda belirtilen çoğunluk kararına aşağıda belirteceğimiz gerekçeler ile muhalif kaldık.
I. DAVA KONUSU İŞLEMİN İDARİ DAVAYA KONU OLMAMASI YÖNÜNDEN:
Bilindiği üzere iptal davasının konusunu, idare tarafından kamusal alanda oluşturulan kesin yürütülebilir ve nihai işlemler oluşturmaktadır. Bir başka deyişle ancak bu nitelikteki sonuçlandırılmış işlemler bir iptal davasına muhatap olabileceklerdir. Bu açıklamanın ışığında dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde onun, bu niteliklerden icrailik ve sonuç işlem olma niteliklerini taşımadığı anlaşılmaktadır. Zira davacı hakkında tesis edilen asıl sonuç işlem yurtdışı atamanın geri alınmasıdır. Nitelik belgesi de bu işlemin hazırlayıcı bir alt işlemidir. Nitelik belgesi durup dururken hazırlanarak davacının şahsi dosyasına konulan ve dosyada öylece duran müstakil bir belge olmayıp, davacının atamasının geri alınmasına dayanak olarak düzenlenmiş bir belgedir. Bu haliyle de asıl işlemle birlikte denetlenmesi gereken hazırlayıcı bir işlem olduğundan öncelikle davanın bu yönden idari davaya konu olmaması nedeniyle reddi gerekmektedir. İdari davaya konu kabul edilse dahi yurtdışına atama işleminin iptali ile bu dava arasında hukuki ve maddi irtibat olduğundan birleştirilerek görülmelidir.
II. DAVANIN ESASINA İLİŞKİN OLARAK
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yabancı dil notları, sicil notu, takdir ve ceza durumu ile diğer nitelikleri değerlendirilerek,2005 yılı yurt dışı sürekli görev seçim çalışmaları neticesinde SACT Müşterek Uygulama Tatbikat ve Değerlendirme Alt Başkanlığı Tatbikat Daire NATO Tatbikatları Karargah Subaylığı (NORFOLK-VIRGINIA/ABD) kadrosuna seçilerek atamasının yapıldığı, ancak daha sonradan seçim şartlarını kaybetmesi üzerine hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek Yönetmelik ve Yönergede belirtilen hükümlere göre atamasının İptal edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının özlük ve sicil dosyasının incelenmesinden, subaylık yaşamı boyunca birçoğu güneydoğu bölgemizde, bölücü teröristlere karşı görevleri nedeniyle çok miktarda takdir edilip taltif edildiği, bekleme süresini bir yıl eksik bekleyerek erken terfi ettiği, İngilizce ve Almanca yabancı dillerinden çok yüksek notlar alarak yurtdışı görevine tefrik edildiği anlaşılmaktadır. Yurtdışı görevler, ülkenin temsil edildiği önemli görevler olmakla bu görevlere tefrik edilecek personelin kişisel gelişiminin ve disiplinin tam olmasının gerektiği yadsınamaz bir husustur. Ancak bu göreve tefrik edilen ve yılara sari bir şekilde çok çok iyi bir kişisel gelişim süreci bulunan bir kimsenin, kendi kazanımlarının karşılığı olan bir atamadan alıkonulması için makul, mantıklı ve ciddi birtakım nedenlerin bulunması gerekmektedir. Davacı hakkında, bir ihbar mektubuna nazaran yapılan idari tahkikat sonucunda dava konusu nitelik belgesi düzenlenmiştir. Nitelik belgesinde sicil özelliklerine benzer kıstaslar yer almaktadır.
Çok iyi derecede sicile sahip olan davacının sicil safahatı ile nitelik belgesi uyumlu değildir. Dosya ekinde bulunan bu belge ve bilgilerin hukuksal açıdan değerlendirilmesinde, bunların, davacı hakkında düzenlenen olumsuz nitelik belgesinin oluşturulmasına yetecek yeterlilik ve ciddiyette bulunmadığı değerlendirmesi ile işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanısına vardığımızdan çoğunluğun aksi yönde oy kullandık. 01.02.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy