(5434 S. K. m. 44, 45, 49, Ek m. 77)
Davacı vekili, 02.12.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacı Topçu Yzb.
..in, Ankara-Çubuk 28 nci Mot. P. Tug. Topçu Tb. K.lığı Karargah ve Servis Bölük Komutanı iken, 1990 yılı 2 Ocak-20 Nisan tarihleri arasında katıldığı Gayri Nizami Harp Kursu tatbikatları esnasında kursun son döneminde araçtan atlama eğitimi esnasında sakatlandığını, kursun bitimini müteakip yapılan bel fıtığı ameliyatı sonrasında sınıf görevini yapamaz kararı verilmesi üzerine, Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Daire Başkanlığında görevlendirildiğini, bu görevde iken de 18.08.1992 tarihinde malûlen emekli olduğunu ve tarafına adi malûl aylığı bağlandığını ve davalı idareye vazife malûliyeti aylığı bağlanması ve aylıkların emsallerine yükseltilmesi için yapılan başvurunun reddedildiğini halbuki müvekkilinin rahatsızlığının görevin sebep ve etkisiyle oluştuğunu belirterek, müvekkiline vazife malûliyet aylığı bağlanmaması ve aylıklarının 5434 sayılı Kanunun EK-77 nci maddesine göre emsallerine göre yükseltilmemesi işleminin iptali ile ödenmeyen vazife malûliyet aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava, emeklilik sicil dosyası ve davacının şahsi dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 1979 yılında Kara Harp Okulundan Topçu Teğmen olarak mezun olduğu, 09.02.1982 tarihli Hava Kuvvetleri Komutanlığı Uçucu Muayene Raporunda Pilot olabilir, sağlam raporu verildiği, 12.10.1982 tarihinde Isparta Askeri Hastahanesi Baştabipliğince hakkında Savaş Beden Eğitimine Katılır Sağlamdır raporu verildiği, davacı Ankara Çubuk 28 nci Mot. P. Tug. Topçu Tb. Kh. ve Srv. Bl. K.lığı görevindeyken 02 Ocak 1990-20 Nisan 1990 tarihleri arasında Özel Harp Daire Başkanlığınca açılan 69 ncu dönem Muvazzaf Subay Gayri Nizam Harp Kursuna katıldığı ve kursu tamamladığı, Kurs bitiminde 17.10.1990 tarihinde GATAda Biliteral (L2-L3) vesol L3-4 Disk tanısı ameliyatı yapıldığı 26.10.1990 tarih 7477 sayılı GATA raporunda davacıya SMK kaydıyla 3 ay istirahat verildiği, anılan raporun öyküsü bölümünde ... öyküsü 5 ay kadar önce ağır kaldırma sonucu bel ağrısı başlamış ... ifadelerinin yer aldığı, 23.01.1991 tarih 435 sayılı GATA Raporuyla davacıya SMK kaydıyla iki ay istirahat verildiği, 29.03.1991 tarihli 1660 Numaralı GATA Raporuyla davacı hakkında L2-3, L3-4, L4-5 Diskopati ameliyatlısı, sol L3-4 Myotomlarında Nörojenlik tutuluş tanısıyla, B/11 F1 Sınıfı Görevini Yapamaz Kararı verildiği anılan raporun öyküsü bölümünde ve aynı tarihlerdeki GATA nöroloji raporunun öyküsü bölümünde ... 1990 yılında gördüğü bir kurs sırasında bel ağrısı başlamış daha sonra GATA FTR... ifadesinin yer aldığı, davacının 12.09.1991 tarihinde topçu sınıfından personel sınıfına geçirildiği, davacının 03.08.1992 tarafından malûlen emekliye sevk edilmesi üzerine davacıya 3 ncü derece 1 nci kademeden 15.09.1992 tarihinden itibaren adi malûl aylığı bağlandığı bilahare, davacı vekilinin 27.06.2005 tarihli dilekçe ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne vazife malûllüğü talebinde bulunması ve aylıklarının emsallerine göre yükseltilmesi talebi üzerine davacı adına GATA Hastanesince düzenlenen 29.03.1991 tarih ve 1660 sayılı rapor davalı idare Sandık Sağlık Kurulunca 22.09.2005 tarih ve 3042 sayı ile incelenerek, Bu raporundaki rahatsızlığı 1990 tarihinde meydana gelen yaralanma olayından sonra oluşan rahatsızlığının devamı değildir. Bu rahatsızlığı nedeni ile malûl değildir... şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı vekili; davacının 1990 yılında katıldığı kursun zor arazi ve hava koşullarında, tüfek ve teçhizatlı olarak icra edildiğini, bu kursun her türlü sakatlık ve yaralanmaya açık olduğunu, ilk bel ağrısının kursun son günlerinde icra edilen tatbikatta araçtan atlama esnasında oluştuğu bu sakatlanmaya bizzat tanık olan kursu arkadaşı
..in bildiğini ve beyanının dava dosyasına eklendiğini, ayrıca olay tarihinde davacının görev yaptığı Bölükteki iki subay ile kıta reviri tabibi ile diş tabibinin ifadelerinin dava dosyasına eklendiği, davacının kursta sakatlanması ile ilgili hiçbir bilgi ve belge bulunmaması nedeniyle tanık beyanlarının vicdani kanaat açısından dikkate alınmasını talep etmiştir.
5434 sayılı Yasanın 44 ncü maddesinde; Her ne sebeple ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır. Aynı Yasanın 45 nci maddesinde de malûllüğün vazife malûllüğü sayılabilmesi için vazifenin yapıldığı sırada ve vazifenin etkisiyle meydana gelmesi şartı getirilmiş, 48 nci maddesinde ise malûllüğünde keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanılmaktan; kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan; yasak fiilleri yapmaktan; intihara teşebbüsten ve her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından doğmamış olması şartı getirilmiştir. Bu düzenlemelerin yanında 5434 sayılı Yasanın 49 ncu maddesine eklenen son paragrafta; belirtilen süreler içerisinde müracaat edilmemiş olması sebebiyle haklarında vazife malûllüğü hükümleri uygulanmamış olanların, vazife malûllüklerinin bu yasanın ilgili maddesine göre teşvik edilmesi şartıyla T.C. Emekli Sandığına müracaatlarını takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanacağı hükmü getirilmiştir.
5434 sayılı Yasanın EK-77 nci maddesinde ise; (Değişik: 13/6/2001-4677/1 md.) Bu Kanunun 64 üncü, 3.11.1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 23.4.1981 tarihli ve 2453 sayılı Yurt Dışında Görevli Personele Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 18.12.1981 tarihli ve 2566 sayılı Bazı Kamu Görevlilerine Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 28.2.1982 tarihli ve 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri Tazminat Kanunu ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki görevler ile ayrıca barışta veya olağanüstü hallerde yapılan eğitim, tatbikat ve manevralar ile birlik halinde intikaller sırasında, bu harekat ve hizmetlerin sebep ve etkileriyle hayatlarına kaybedenlerin dul ve yetimleri ile malûl olanlara, bunların ölümleri halinde de dul ve yetimlerine bu Kanuna göre bağlanan aylıklar, aşağıdaki esaslar dahilinde yükseltilir. hükmü mevcuttur.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının rahatsızlığına askerlik görevinin sebep ve etkisi ile oluşup oluşmadığı, yani belindeki rahatsızlığının kurs icra edilirken tatbikatta yüksek atlama sırasında oluşup oluşmadığı noktasından kaynaklanmaktadır.
Davacının Gayri Nizami Harp Kursuna sağlam olarak başladığı davacının ne zaman, nerede ve nasıl bel ağrısına yakalandığı hususunda kesin bilgi olmaması, kurs süresince rahatsızlığının oluştuğuna dair beraber kursta bulunduğu bir tanık beyanı dışında somut bir belge (revir kayıtları, vizite defteri, tutanak vb.) bulunmaması, ayrıca kurs bitiminden (20 Nisan 1990) yaklaşık 6 ay sonra (17.10.1990) bel ameliyatı olduğu, GATA raporlarının öykü bölümündeki çelişkili ifadeler dikkate alındığında davacının rahatsızlığının icra edilen kurs esnasında araçta atlama neticesi oluştuğunu kabul etmek 5434 sayılı Kanunun bu konuda öngördüğü esaslar ve aradığı şartlara aykırı düşeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu nedenle davacının 1990 yılında katıldığı gördüğü Gayri Nizami Harp Kursu esnasında bu rahatsızlığa yakalandığına ve bu nedenle vazife malûlü sayılması ve aylıklarının emsallerine yükseltilmesi gerektiğine ilişkin davacı vekilinin soyut iddialarına itibar etmek mümkün olmamıştır. Aynı gerekçeye ilave olarak bel rahatsızlıklarının birçok sebep ve durumlarda oluşması gerekçesiyle bu konuda bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek duyulmamıştır.
Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; davacının 1990 yılında gördüğü kurs esnasında malûl hale gelmesine davacı ve davacı vekilinin soyut iddiaları dışında vazifenin neden ve etkisi sonucu oluştuğuna dair herhangi bir belge ve bilgi bulunmamasından dolayı davalı kurumca tesis edilen davacıya vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Hakkındaki adi malûliyet kararının vazife malûliyetine dönüştürülüp 5434 sayılı kanunun ek 77 nci maddesi gereğince aylık bağlanması isteminin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine mütedair çoğunluk görüşüne aşağıda belirteceğimiz nedenlerle muhalif kaldık.
Davacı vekili, 02.12.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacı Topçu Yzb.
.in, Ankara-Çubuk 28 nci Mot. P. Tug. Topçu Tb. K.lığı Karargah ve Servis Bölük Komutanı iken, 1990 yılı 2 Ocak - 20 Nisan tarihleri arasında katıldığı Gayri Nizami Harp Kursu tatbikatları esnasında kursun son döneminde araçtan atlama eğitimi esnasında sakatlandığını, kursun bitimini müteakip yapılan bel fıtığı ameliyatı sonrasında sınıf görevini yapamaz kararı verilmesi üzerine, Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Daire Başkanlığında görevlendirildiğini, bu görevde iken de 18.08.1992 tarihinde malûlen emekli olduğunu ve tarafına adi malûl aylığı bağlandığını ve davalı idareye vazife malûliyeti aylığı bağlanması ve aylıkların emsallerine yükseltilmesi için yapılan başvurunun reddedildiğini halbuki müvekkilinin rahatsızlığının görevin sebep ve etkisiyle oluştuğunu belirterek, müvekkiline vazife malûliyet aylığı bağlanmaması ve aylıklarının 5434 sayılı Kanunun EK-77 nci maddesine göre emsallerine göre yükseltilmemesi işleminin iptali ile ödenmeyen vazife malûliyet aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Kararın çoğunluk gerekçesinde ayrıntılı olarak belirtildiği üzere;
Davacının 1979 yılında Kara Harp Okulundan Topçu Teğmen olarak mezun olduğu, 09.02.1982 tarihli Hava Kuvvetleri Komutanlığı Uçucu Muayene Raporunda Pilot olabilir, sağlam raporu verildiği, 12.10.1982 tarihinde Isparta Askeri Hastahanesi Baştabipliğince hakkında Savaş Beden Eğitimine Katılır Sağlamdır raporu verildiği, davacı Ankara Çubuk 28 nci Mot. P. Tug. Topçu Tb. Kh. ve Srv. Bl. K.lığı görevindeyken 02 Ocak 1990 - 20 Nisan 1990 tarihleri arasında Özel Harp Daire Başkanlığınca açılan 69 ncu dönem Muvazzaf Subay Gayri Nizam Harp Kursuna katıldığı ve kursu tamamladığı, Kurs bitiminde 17.10.1990 tarihinde GATAda Biliteral (L2-L3) vesol L3-4 Disk tanısı ameliyatı yapıldığı 26.10.1990 tarih 7477 sayılı GATA raporunda davacıya SMK kaydıyla 3 ay istirahat verildiği, anılan raporun öyküsü bölümünde ... öyküsü 5 ay kadar önce ağır kaldırma sonucu bel ağrısı başlamış ... ifadelerinin yer aldığı, 23.01.1991 tarih 435 sayılı GATA Raporuyla davacıya SMK kaydıyla iki ay istirahat verildiği, 29.03.1991 tarihli 1660 Numaralı GATA Raporuyla davacı hakkında L2-3, L3-4, L4-5 Diskopati ameliyatlısı, sol L3-4 Myotomlarında Nörojenlik tutuluş tanısıyla, B/11 F1 Sınıfı Görevini Yapamaz Kararı verildiği anılan raporun öyküsü bölümünde ve aynı tarihlerdeki GATA nöroloji raporunun öyküsü bölümünde ... 1990 yılında gördüğü bir kurs sırasında bel ağrısı başlamış daha sonra GATA FTR... ifadesinin yer aldığı, davacının 12.09.1991 tarihinde topçu sınıfından personel sınıfına geçirildiği, davacının 03.08.1992 tarafından malûlen emekliye sevk edilmesi üzerine davacıya 3 ncü derece 1 nci kademeden 15.09.1992 tarihinden itibaren adi malûl aylığı bağlandığı bilahare, davacı vekilinin 27.06.2005 tarihli dilekçe ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne vazife malûllüğü talebinde bulunması ve aylıklarının emsallerine göre yükseltilmesi talebi üzerine davacı adına GATA Hastanesince düzenlenen 29.03.1991 tarih ve 1660 sayılı rapor davalı idare Sandık Sağlık Kurulunca 22.09.2005 tarih ve 3042 sayı ile incelenerek, Bu raporundaki rahatsızlığı 1990 tarihinde meydana gelen yaralanma olayından sonra oluşan rahatsızlığının devamı değildir. Bu rahatsızlığı nedeni ile malûl değildir... şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere 5434 sayılı Kanun maddesi hükümlerine göre; iştirakçilerin her ne suretle olursa olsun görevlerini yapamayacak derecede yaralanmaları ve sakatlanmaları halinde haklarında malûllük hükümleri uygulamaktadır. Yine aynı kanunun 45 nci maddesinde malûllüğün görev malûllüğü sayılabilmesi için görevin neden ve etkisi ile oluşmasının gerekliliği vurgulanmıştır.
5434 sayılı Yasanın EK-77 nci maddesinde ise; (Değişik: 13/6/2001-4677/1 md.) Bu Kanunun 64 üncü, 3.11.1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 23.4.1981 tarihli ve 2453 sayılı Yurt Dışında Görevli Personele Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 18.12.1981 tarihli ve 2566 sayılı Bazı Kamu Görevlilerine Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 28.2.1982 tarihli ve 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri Tazminat Kanunu ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki görevler ile ayrıca barışta veya olağanüstü hallerde yapılan eğitim, tatbikat ve manevralar ile birlik halinde intikaller sırasında, bu harekat ve hizmetlerin sebep ve etkileriyle hayatlarına kaybedenlerin dul ve yetimleri ile malûl olanlara, bunların ölümleri halinde de dul ve yetimlerine bu Kanuna göre bağlanan aylıklar, aşağıdaki esaslar dahilinde yükseltilir. hükmü mevcuttur.
Yukarıdaki hükümler doğrultusunda davacıda meydana gelen rahatsızlığın görev nedeniyle olup olmadığı hususunun değerlendirilmesinde, tarafımızca sunulan delillere göre davacının malûllüğünün görev kaynaklı olduğunun sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere, davacının gördüğü 69 ncu dönem gayrinizamî harp kursu öncesine kadar rahatsızlığı ile ilgili hiçbir rapor vs. de bulunmamaktadır. Davacı hakkında zikredilen hadise ile ilgili herhangi bir tutanak vs yoktur. Ancak davacının bu kursa sağlam olarak katıldığı ve hemen kursun akabinde bu çeşit bir rahatsızlığa uğradığı hususu aşikârdır. Bu durumda davacının, mevcut askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan olayın çok meşakkatli ve ağır fiziki koşulları içeren bu kurs esnasında olduğu kanısına varılmıştır. Öte yandan davacının kursta sakatlandığı bilgisini veren ve dosyaya dahil edilen tanık beyanları da bu hususu teyit etmektedir. Hal böyle iken belirtilen nedenlerle işlemin iptali gerekirken davanın reddine karar veren çoğunluk görüşüne muhalif kaldık. 14.09.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy