(1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 162, 165, 171)
Davacı 25.02.2006 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2005 yılı Kasım ayında Kara NET Personel Yönetim Bilgi Sistemi (PYBS)nde kişisel bilgi raporunu incelerken bir adet cezanın olduğunu öğrendiğini, cezanın ekte sunulan 6 ncı Zh.Tug. K.lığının 15 Haziran 2001 gün ve PER: 7200-87-01-680 sayılı Gizli Tebligat konulu yazısı nedeniyle yanlış yorumlanarak PYBSne girildiğini, gizli tebligat adı altında 2 nci sicil amiri tarafından o dönemde maksatlı olarak yazıldığını, söz konusu disiplin cezasının verilmesinde 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun ilgili hükümlerine uyulmadığını belirterek, PYBSndeki uyarı cezasının silinmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Tugay Komutanı tarafından Tugay Kütüphanesi ve kütüphane için ayrılan hesabın kullanımı konusunda bazı aksaklıkların incelenmesi amacıyla oluşturulan İdari Tahkikat Heyeti tarafından kütüphane ve kütüphane hesabından sorumlu olan davacının ve personelinin ifadelerinin alınması, kütüphane ve kütüphane hesap kayıtlarının incelenmesi sonucu; davacının mevcut emir esaslarının dışında uygulamalarda bulunduğu ve yapılan uygulamalardan Tug.K. ve Kur. Bşk.na her ay bilgi vermesi gerekirken vermediği, kütüphane kayıtların sağlıklı olmadığı, bazı kitapların irada alınmadığı ve kütüphane fonundan kuruluş amacına aykırı olarak malzeme alındığının tespit edildiği ve kütüphane fonundan satın alınan İngilizce dokümanların herkesin istifade etmesi mümkün olmayan ve çok ileri seviyede sınava hazırlanan kişilerin kullanabileceği türden yayın ve dokümanlar olduğunun tespiti, davacının bu dokümanları şahsi olarak kullandığının anlaşılması üzerine Tugay Komutanı tarafından, 6 ncı Zh.Tug.K.lığının 15 Haziran 2001 gün ve PER: 7200-87-01-680 sayılı Gizli Tebligat konulu yazısı ile, davacıya kütüphane, kütüphane hesapları ve genel konularda bir kurmay subayda bulunması gereken nitelikler ile Tug.Hrk.ve Eğt.Ş.Md.nün görev ve sorumlulukları hatırlatılarak 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 171 nci maddesine göre uyarı cezası ile tecziye edildiğinin bildirildiği, bu yazının ayrıca KKKlığına da gönderildiği, davacının söz konusu yazının uyarı cezası olarak işleme konulmaması için verdiği dilekçenin 2 nci Kolordu Komutanlığının 26.12.2005 tarihli uygun görüşlü yazısı ile KKKlığına gönderildiği, KKKlığının 06.02.2006 tarih ve PER.:7310-02-06/Tyn.D.Kur.Ş.(07)-46195 sayılı yazısı ile, yazının uyarı cezası olarak değerlendirildiğinin belirtildiği ve söz konusu yazının davacının kişisel bilgi sayfasına uyarı cezası şeklinde işlendiği anlaşılmıştır.
Davalı idare davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmekte ise de; dava konusu yazının disiplin cezası gibi işleme konulduğunun davacıya tebliğ edildiğine dair herhangi bir belge bulunmadığından davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümlenmesi için 6 ncı Zh.Tug.K.lığının 15 Haziran 2001 gün ve PER: 7200-87-01-680 sayılı Gizli Tebligat konulu yazısının niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Söz konusu yazı incelendiğinde; yazının konu bölümüne gizli tebligat yazıldığı ve yazı içeriğinde Tugay karargahında bulunan kütüphanenin, personele daha iyi şartlarda ve gündemde olan yayınları zamanında takip edebilmesi maksadıyla kantin karinin % 2'sinin T.C. Ziraat Bankasında açılan hesaba yatırılması suretiyle bir kütüphane fonu oluşturularak, muhasebe kayıtlarının da nasıl yapılacağını belirten emrin yayınlandığı, kütüphane fonunun; kullanımı ile ilgili olarak Tugay Komutanı tarafından yapılan araştırma sonucu idari tahkikat heyeti teşkil edilerek yapılan inceleme sonucunda; fonun işletilmesi ile ilgili olarak, ilgi emir esasları dışında uygulama yaptığınız, bana ve Kurmay Başkanına bilgi vermediğiniz ve onayımı almadığınız tespit edilmiştir.
3. Anılan fondan alınan İngilizce dokümanlar, herkesin istifade etmesi mümkün olmayan ve çok ileri seviyede sınava hazırlanan kişilerin kullanabileceği türden yayın ve dokümanlar olup şahsınızca kullanılan bu dokümanlar tahkikat heyetinin ikazı sonucu 12 Haziran 2001 tarihinde kütüphaneye teslim edilmiştir.
4. Kurmay Subay, görevi ile ilgili her şeyi araştıran emir, talimat, vb. mevzuata hakim olan ve durumdan vazife çıkaran kişidir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir subayı ve şu anda Harekat ve Eğitim Şube Müdürü olarak çeşitli görev ve sorumluluklarınız mevcuttur. Sizi;
a. Kanunlara, nizamlara, amirlere ve emirlere harfiyen uyan ve uyulmasına nezaret ederek, komutanlık kademelerini yeteri kadar bilgilendirmeye itina gösteren,
b. Yetki kullanımında ilgililerin yetki sınırlarını aşmalarına veya yetkiyi kullanmadan hareketsiz kalmalarına müsaade etmeyen, yetkinin doğru, yerinde ve uygun şekilde kullanılmasında titizlenen,
c. Sahip olduğunuz yeteneklerinizin tamamını karşılık beklemeksizin birlik başarıları için kullanan, maddi menfaat gözetmeyen,
d. Ordu mallarının uygun, yerinde ve etkin şekilde kullanılmasına ihtimam gösteren,
e. Kişisel ve mesleki standartlar açısından astlarına olumlu bir örnek sunan personel olmaya davet ediyorum.
5. Sizi bu defalık, Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine göre uyarıyorum. Tekerrüründe hakkınızda gerekli yasal işlem yapılacağının bilinmesini rica ederim. ifadelerine yer verilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış ve bu hallerde disiplin amirine As. CK. m.165 ve 171de gösterilen disiplin cezalarını verip vermeme hususunda mutlak bir takdir yetkisi tanınmıştır.
1632 sayılı Kanunun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı cezası adını almış bulunmaktadır.
1632 sayılı Kanunun Disiplin cezalarının nasıl verileceği başlığını taşıyan 166 ncı maddesi maduna hatalarını göstermek veya bunları tenkit ve muaheze etmek cezadan sayılmaz hükmünü içermekte, Failin müdafaa hakkı başlıklı 175 nci maddesi; Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeğe müsaade eder; 181 nci maddesi Bir disiplin cezası resmi surette mahkuma tebliğ edildiği vakit katileşir.(...); 182 nci maddesi Ceza, tebliğ olunduğunu müteakip infaz olunur.; 185 nci maddenin A bendi; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. düzenlemelerini içermektedir.
Söz konusu hükümlerden; anlaşıldığı üzere disiplin amirleri, işledikleri disiplin tecavüzü ve kabahatleri nedeniyle maiyetini ikaz ve ihtar edebilecekleri gibi savunma hakkı tanımak suretiyle uyarı disiplin cezasını da verebileceklerdir. Uyarı cezasının verilmesi durumunda, personelin görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesi gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan uyarı yazısı ile yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Tugay Komutanı tarafından oluşturulan idari tahkikat heyeti marifetiyle yaptırılan inceleme sırasında tespit edilen aksaklıklar nedeniyle davacının ifadesinin alındığı ve Tugay Komutanı tarafından bu ifadeye dayalı olarak davacının Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine göre uyarıldığının bir yazı ile davacıya bildirildiği dikkate alındığında; Tugay Komutanının takdir yetkisi içerisinde bulunan uyarı disiplin cezası ile davacıyı cezalandırdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle dava konusu edilen yazının disiplin cezası mahiyetinde bulunduğu kabul edilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu belirtilmiştir. Kanunla yargılama denetimi dışına alınan disiplin suçlarından dolayı verilen cezalara yargı denetimi yapılması mümkün değildir. Ancak şartları mevcut ise yokluk hali ile sınırlı olarak denetim yapılabilir. Yokluk hali de dar olarak yorumlanmalı, genişletici şekilde uygulama yapılmamalıdır.
Disiplin cezalarında savunmanın alınmamış olması AYİM kararlarında yokluk hali olarak değerlendirilmektedir. Dava konusu edilen yazıda önce olayla ilgili olarak idari soruşturma yapıldığı, davacının ifade veren olarak ifadesinin alındığı dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. Bu nedenle iptali talep edilen uyarı yazısının yok hükmünde sayılmasını gerektiren bir husus bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE
KARŞI OY
Disiplin amirlerince disiplin cezası verilmeden önce ilgilinin savunmasının alınması, bu meyanda savunmanın hangi nedenle alındığının, bir diğer ifadeyle ilgiliye atfedilen eylemin ne olduğunun açıkça bildirilmesi ve ilgilinin de bu kapsamda kendisini savunması gerekir.3 Anayasanın 129/2, 1632 sayılı Kanunun 179 ncu maddesinde dayanağını bulan savunma hakkından söz edilebilmesi için bu hususa eksiksiz riayet edilmesi bir zorunluluktur. Aksi takdirde anayasal bir hakkın ihlal edilmesinin yanı sıra ilgilinin As.C.K.nun 188 nci maddesinde düzenlenmiş olan şikayet yoluna başvurma hakkı da ortadan kaldırılmış olur. Zira ilgili, yazının uyarı disiplin cezası mı yoksa uyarı yazısı mı olduğu hususunda bir tereddüt duymamalıdır. Bu husus şikayet yoluna başvurulması durumunda karar verecek makamlar içinde geçerlidir. Oysa dava konusu olayda idari tahkikat heyeti tarafından alınan ifade sayın çoğunluk tarafından yeterli görülmüştür. İdari tahkikat esas itibariyle idari faaliyetlerde meydana gelen aksamaları ve bunun nedenlerini tespit ederek alınması gereken tedbirleri belirlemek amacıyla yaptırılmakla birlikte, bu faaliyet sırasında tespit edilecek disiplin tecavüzü ya da suçlar hakkında da gerekli adli işlemlerin yapılmasını zorunlu kılar. Ne var ki adli işlemlerin idari tahkikattan ayrı kendi usul kuralları içerisinde yapılması gerekir. Zira bütün idari işlemlerin öngörülen şekil kurallarına uygun gerçekleştirilme zorunluluğu vardır. Nasıl ki idari tahkikat raporuna göre tespit edilecek bir suç üzerine personelin askeri mahkemede hiçbir yargılama usulüne uyulmadan ve doğrudan cezalandırılması mümkün değilse, disiplin amirlerince de personelin ayrıca savunması alınmadan disiplin cezasının verilmesi mümkün değildir.
Nitekim AYİM 2.D. (17.12.2003; E.2003/235, K.2003/910 sayılı karar) benzer bir olayda idari tahkikat sonucunda düzenlenen rapora istinaden, savunması alınmadan disiplin cezası verilen davacı astsubay hakkındaki cezanın yok hükmünde olduğu yönünde karar vermiştir.
Diğer yandan söz konusu yazının Konu bölümüne gizli tebligat ifadesinin yazılmış olması, yazı içeriğinde kullanılan ifadelerden yazının daha ziyade uyarı niteliğinin ağır basması ve usulüne uygun bir savunmanın verilmemiş olması nedenleriyle söz konusu yazının bir uyarı yazısı olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan; idari tahkikat heyeti tarafından alınan ifadenin disiplin amirince alınmış bir savunma gibi kabul edilerek söz konusu yazının disiplin cezası olduğunu değerlendiren sayın çoğunluğa katılmam mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy