(1632 S. K. m. 162, 165, 166, 171, 185) (211 S. K. m. 13, 15, 21, 24, 28, 32)
Davacı, 08.02.2006 tarihinde Sarıyer 1 nci Asliye Hukuk Mahkemesi, 21.02.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Sahil Güvenlik Marmara ve Boğazlar Bölge K.lığının 31.12.2005 gün ve PER:4073-1216-05/3CA00 sayılı yazısı ile yazılı olarak uyarıldığını, 2005 yılında birçok yurtiçi göreve gitmesine rağmen yıllık seyir standardına ulaştığını, ani SG görevine İstanbuldaki trafik sıkışıklığından dolayı iki saat sonra reaksiyon gösterdiğini, uyarı yazısı öncesinde savunma alınmaması, yazıda herhangi bir olumsuz davranışının belirtilerek ispatlanmaması, yazıdaki kıyaslamaların kendisinin ve komutanı olduğu TCSG-134 botunun verimliliği konusunda fikir verebilecek düzeyde olmaması, nedeniyle 31.12.2005 tarihli yazılı uyarı cezasının usul ve esas yönlerinden hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının SG Marmara ve Boğazlar Bölge K.nı tarafından 31.12.2005 gün ve PER:4073-1216-05/3CA00 sayılı yazılı uyarı konulu yazısıyla; komutanı olduğu TCSG-134 Botunun seyir saati ve emseli diğer botlara oranla en düşük seviyede gemi/tekne kontrolü ve yasal işlem yapması, ani SG görevlerine 2 saati geçen sürede reaksiyon göstermesi gerekçesiyle uyarıldığı, bu yazıda; ....komuta ettiğiniz birlikte disiplini tesis edemediğiniz, görevinizi aksattığınız sabit görülmüştür. Bu nedenle sizi; disiplin kurallarına uymamaktan, görev yapmada gösterdiğiniz isteksizlik ve çalışma düzeni ile emirlere uymadaki uyumsuzluğunuzdan, ileriyi görerek önceden tedbir almadaki yetersizliğinizden, planlamadaki zafiyetinizden, üstünlük nüfuzunuzun eksikliğinden dolayı uyarır, bu eksikliklerinizi en kısa zamanda tamamlamadığınız takdirde hakkınızda kanuni işlemin yapılacağını hatırlatırım. iadesinin yer aldığı, söz konusu yazının şahsi dosyanın Adli İşlemler/Takdir Grubu bölümüne konarak yazılı uyarı ismiyle fihriste işlendiği anlaşılmıştır.
Davanın esası bakımından, öncelikle söz konusu yasanın içeriğindeki ....uyarır....kanuni işlemin yapılacağını hatırlatırım ibarelerinden dolayı, disiplin cezası niteliğinde olup olmadığı, bu kabule göre de yoklukla sınırlı denetiminin yapılıp yapılamayacağının ortaya konması gerekir.
İdarenin, hizmet görülürken, denetim ve gözetim yükümlülüğü cümlesinden olarak, ajanlarını ikaz ve gerektiğinde cezai işlem yapma yetkisine sahip olduğu; bu meyanda, amirin disiplinin sağlanması ve korunması için zaman zaman personelini tenkit ve muaheze edebileceği veya uyarabileceği izahtan varestedir. Söz konusu işlemler, yazılı veya sözlü olabileceği gibi, konusu veya öznesi itibariyle genel veya özel nitelikte de bulunabilir.
Konu idarenin eleştiri ve uyarı işlemleri olduğunda, disiplin soruşturmasını gerektirecek seviyeye ulaşmayan ve kurum düzenini sağlayan idari tedbirler ile basit disiplin yaptırımına konu olan fiiller arasındaki sınırı kesin çizgilerle tayin ve tespite imkan bulunmadığını belirlemek gerekir. Bu bakımdan, eleştiri ve uyarıcı işlemleri geniş bir perspektifte ele almak ve salt/basit nitelikte olanlar ile yersizliği sabit olan, yaptırım tehdidi taşıyan, kişilik haklarını ihlal eden ve cezalandırma amacı güdülenler arasında bir ayrıma başvurmak lazımdır. Buna göre, salt (basit) ikaz/tenkit işlemlere, hareketlerinin yanlışlığının belirtilmesi, mevzuat kurallarının hatırlatılmasıyla uyarılmasının istenmesi, memurun yaptığı iş ile çalışma yer ve saatinin değiştirilmesi gibi işlemleri örnek gösterebiliriz. Memur ceza gibi algılasa bile bunlar birer disiplin cezası değil, iç düzen işlemidir. Salt/basit eleştiri ve uyarıcı işlemler, tek başına hukuki sonuç doğurmadıklarından idari dava konusu olamazlar. Bunun için tenkidin/ikazın yaptırım tehdidi içermesi, eleştiri boyutunu aşarak kişisel hakları zedelemesi, ve/veya cezalandırma amacıyla yapılması şarttır. İkinci kategoriye dahil olan işlemler hizmet gereği değil, sırf cezalandırma kasdıyla yapıldığında, şüphesiz hem kılık değiştirmiş disiplin cezası verme yasağının ihlali, hem de yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olur.
Doğrudan disiplin cezası olarak tesis edilen uyarı işlemlerini, yukarıda açıklanan ikili tasnifin, özellikle ikinci kategorisine dahil ceza tehdidi ve/veya ceza amaçlı ikaz/tenkit/ihtar yazılarından ayırmaktaki güçlük, ilk gruptaki uyarı cezalarının manevi yaptırım sonucuna sahip olması gibi ikinci grubun da manevi etki doğurmasıdır. Ancak her hukuka aykırı işlemin muhatabı üzerinde manevi etkiye yol açacağı göz önünde bulundurulursa, disiplin cezası olarak tesis edilmeyen tenkit/ikaz yazılarının, Kanunda manevi yaptırım olarak öngörülmekle resen ve her zaman disiplin cezası olarak hukuki sonuç doğuran uyarı/uyarma cezasından farkı anlaşılacaktır. Aşağıda açıklanacak olan hata gösterme, tenkit ve muaheze türünden ikaz ve ihtar işlemlerinin ceza sayılmayacağına ilişkin hüküm de dikkate alındığında, her uyarıcı işlemin, yaptırım tehdidi taşısa bile disiplin cezası sayılan uyarı/uyarma işlemi kabul edilmeyeceği ortaya çıkmaktadır. Aksi takdirde, mesela, bir memura sırf cezalandırmak için tesis edilen atama ve yer değiştirme veya YAŞ kararıyla TSKden ayırma işlemlerini, disiplin cezası gibi telakki etmek veya aynı hukuki rejime tabi tutmak gerekecektir. Bu düşünceden hareket edildiğinde, önce yargısal denetimlerinin mümkün olmadığı, sonra da yoklukla sınırlı olarak inceleme yapılabileceği, dolayısıyla savunma alınmaksızın tesis edildikleri için her halükarda iptallerine karar verilebileceği sonucu çıkar ki, AYİM tarafından bu işlemler bakımından bugüne kadar böyle bir uygulama yapılmış değildir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı cezası adını almış olup her iki halde de askeri disiplin hukukunda en hafif ceza olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Aynı Kanunun 185 nci maddesinin 1 nci fıkrasında tevbih cezalarının infaz usulü; tevbih: subaylar ve astsubaylar hakkında müşahit huzurunda olmayarak bir mavefk hazır olarak kendilerine tebliğ edilmekle.// 2. şiddetli tevbih.// A) Astsubaylar hakkında rütbelerinden yukarı subaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// B) Astsubaylar ve onbaşılar hakkında, rütbesinden yukarı astsubaylar huzurunda kendisine tebliğ edilmekle.// c) Erler hakkında şiddetli tevbihler: kıtasından en az üç kişi huzurunda kendisine tebliğ edilmekle olur şeklinde açıklanmıştır.
Kanunun bu hükmü de aynı Kanunla değiştirilmiş ve uyarı cezasının infaz tarzı 185 nci maddenin A bendinde; Uyarı: Cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. şeklinde düzenlenmiştir.
Askeri Ceza, İç hizmet Kanununun 162/A maddesinde; Disiplin Tecavüzü, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmış olup bu hallerde disiplin amiri, bir fiili disiplin cezası olarak değerlendirse bile (As. CK. m. 165 ve 171de gösterilen) disiplin cezası verip vermemekte tamamen serbesttir. Amiri, disiplin tecavüzünden dolayı ceza vermediği takdirde hiç kimse kınayamaz, sorumlu tutamaz. Kuşkusuz 477 sayılı Dis. Mah. Kanununda sayılan disiplin suçları bu kapsamın dışındadır.
Bundan başka, Askeri Ceza Kanunun Disiplin cezalarının nasıl verileceği başlıklı 166 ncı maddesinin A bendinde, madununa (astına) hatalarını göstermek ve bunları tenkit ve muaheze etmek (azarlamak) cezadan sayılmaz hükmü yer almaktadır. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 13/3 ncü maddesinde ise, disiplin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınacağı; 15 nci maddesinde, Amirin vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığını takip ve yapılmasını temin edileceği; 24 ncü maddesinde üstün disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu keza, bu kanun uyarınca çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 21 nci maddesinde, Resmi işlerden dolayı sırası düştükçe verilen öğütlerin yapılan tembih ve ihtarların hükümsüz ve tesirsiz kaldığını gören ve hususi vazifede ihmal ve kayıtsızlık sezen her amirin, derhal kanuni salahiyetini kullanarak maiyetini yola getirmeye mecbur bulunduğu; 28 nci maddesinde, emrin her türlü askeri vazifelerin ve hizmetlerin nazımı olduğu; 32 nci maddesinde, emirlerin, hizmetin maiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği Yönetmeliklerin icaplarına tabi olarak sözlü veya yazılı olarak verileceği kayıtlanmıştır.
Askeri ceza, iç hizmet ve disiplin hukuku çerçevesinde bütün bu hükümleri özetlersek; diğer kamu hizmetlerine nispetle gayet sıkı bir hiyerarşiye ve disipline tabi olan askerlik hizmetinin doğası gereği personele vazifeden dolayı sözlü veya yazılı emir verilebileceği, ikaz ve ihtarda bulunabileceği, bunun neticesinde her disiplin amirinin, basit disiplinsizlik halleri olarak açıklanabilecek bir disiplin tecavüzünü işleyen faile yetkisi dahilinde, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, hiçbir ceza vermemek ve isterse astına hatalarını göstermek, eleştirmek ve azarlamak yetkisine sahip olduğu ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü üzere, amir, astını bir hatasından dolayı ikaz ve tenkit etmek, hatta azarlamak hususunda tamamen serbest olup, bu tasarruf kanunun amir hükmü gereği disiplin cezası sayılamaz. Örneğin amirin, saç tıraşını savsaklayan bir astını, savunmasını aldıktan sonra cezalandırmayıp tekerrüründe yasal işlem yapacağını belirterek hal ve hareketlerini düzeltmesi yönünde ikazı, nasıl bir cezai işlem kabul edilemezse, -idari işlem tesisinde ilgilinin dinlenilmemesinin esaslı bir usuli noksanlık oluşturmadığı da dikkate alındığında, -doğrudan yapılan uyarı da sırf savunma hakkı tanınmadığından bahisle disiplin cezası sayılamaz; her halükarda bunlar aynı mahiyette birer uyarıcı işlemdirler.
Amirin eleştirisinin ve özellikle azarlamasının tabiatı icabı ancak sözlü şekilde yapılabileceği düşünülebilir ise de, disipline taalluk etsin etmesin astın hatalarının yazılı olarak da gösterilebileceği kabul edilmelidir. Bu bakış açısından, Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddesinde düzenlenen uyarı cezasının, 185/A maddesi uyarınca salt infazının yazılı olmasından dolayı, 166 ncı maddeye uygun olarak tenkid, muaheze ve hatasını göstermek için yapılan ve gerek disiplinin teminine, gerek hizmetin aksamamasına yönelik ikazları içeren yazılı bildirimlerle (açıklayıcı ve bilgilendirici işlem kategorisiyle) aynı ve eşdeğer olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Sonuç olarak, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171 nci maddelerine göre doğrudan doğruya bir uyarı cezası şeklinde tesis olunmadıkça iptal davası açılabilir. Bu takdirde, hiç şüphe yok ki bu işlemler de iptal davasının kabul şartlarını taşımalıdır. Bu cümleden olarak, idari davaya konu edilebilse bile bu işlemler hakkında söz gelimi yerindelik denetimi yapılamaz ve takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemez. Haliyle şartları varsa yokluk denetimi de yapılabilir.
Nitekim, Danıştay, ilgili memurun dikkatinin çekilmesine ilişkin yazının hizmet gereği tutumunda dikkatli davranması lüzumunu bildiren bir mahiyet taşıması karşısında idari davaya konu teşkil etmeyeceğine karar vermiştir. (5. D, 8.11.1971, 1970/5793-1971/6843)
Açıklamalar ışığında, davaya konu yazıda uyarıya esas teşkil eden olaylarla ilgili tespitler yapıldıktan sonra ....uyarır, bu eksikliklerinizi en kısa zamanda tamamlamadığınız takdirde hakkınızda kanuni işlemin yapılacağını hatırlatırım şeklindeki ifadelerin ceza mahiyetinde olmayıp, astın hatalarını işaret eden tenkit mahiyetinde olduğu, iç düzen işlemi niteliğindeki bu yazının icrai niteliğinin bulunmadığı, yanı sıra davacının hukuksal durumunda etki yapabilecek özelliklere sahip olmadığı, dolayısıyla disiplin cezası kapsamında değerlendirilemeyeceğinden iptal davasına konu edilemeyeceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Disiplin cezası niteliğinde olmayan ve idari dava konusunu teşkil etmeyen işlemin iptaline ilişkin davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy