Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Daire 2006/408 Esas 2006/1430 Karar

(926 S. K. m. 3, 117, 137, Ek m. 18) (2709 S. K. m. 10, 40, 55, 74, 125, 128) (211 S. K. m. 25, 31) (1602 S. K. m. 21, 35) (AİHS. m. 6, 13, 14) (2002/3546 S. BKK. m. 1)

Davacı vekili 16.03.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde özetle; Müvekkili .................’ın halen Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde görevli 1988-H - 095 sicil sayılı binbaşı rütbesinde ve yarbay kadrosunda atamalı olarak görev yaptığını, 926 Sayılı TSK Personel Kanununun EK-18 nci maddesi ile V sayılı makam tazminatı cetveline göre makam tazminatı ödenecek personelin belirlendiğini, silahlı kuvvetler personeli için makam tazminatı ödenebilmesi için …rütbe ve görevlerde bulunmak şartı getirilmiş iken, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda bu şartın sadece …. unvanları yazılı görevlerde bulunmak olduğu bu bağlamda 926 Sayılı TSK Personel Kanununun EK-18 nci maddesinin (a) ve (b) fıkralarındaki ….rütbe ve …. İbaresinin Anayasanın 2 nci maddesindeki Sosyal adalet, 10/son ve 55/1 nci maddesindeki eşitlik ilkelerine aykırı olduğunu, öncelikle bu iddialarının ciddi bulunarak söz konusu ibarenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, TSK Personeli için de 657 Sayılı Kanunda olduğu gibi …..görevlerde bulunmak şartı aranması gerekirken haksız ve adil olmayacak şekilde ….rütbe ve…. koşulunun konulmasının hiç bir gerekçesi bulunmadığını, uygulamada yarbay ve binbaşı rütbelerindeki subayların yaptıkları görevlerin hiçbir farkı bulunmadığını, müvekkilinin binbaşı rütbesinde olmasına rağmen 2005 yılı atamalarında yarbay kadrosundaki göreve atanmasına rağmen davalı idare tarafından kendisine makam tazminatı ödenmediğini, görev tazminatı ile ilgili düzenlemenin ise 631 Sayılı KHK.nin 11 nci maddesi ile değişik 375 Sayılı KHK.nin 1 nci maddesinin c bendinde düzenlendiğini, bu düzenlemeye göre görev tazminatı ödenmesinin; makam tazminatına hak kazanma ya da makam tazminatı alıyor olma koşuluna bağlanmadığını, makam ya da hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olma durumunda görev tazminatının ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin yarbay kadrosuna atanmış olması nedeniyle öncelikle makam tazminatını, buna bağlı olarak da görev tazminatını hak etmiş olmasına rağmen her iki tazminatın da yasaya aykırı bir şekilde ödenmediğini, ayrıca 631 Sayılı KHK’de madde metninde açıkça sayılanlar dışında kalıp da en az beş hizmet yılını dolduranlara da Bakanlar Kurulunca tespit edilecek miktarda görev tazminatı ödeneceği açıkça düzenlenmiş olmasına rağmen bu şart işlemin Bakanlar Kurulunca yerine getirilmediğini, bu durumun idarenin ağır kusur nedeniyle sorumluluğunu gerektirdiğini, ayrıca davalı idarenin işlem ve eylemlerini gerçekleştirirken yasalara ve mevzuata uymak zorunluluğu varken keyfi olarak mevzuat gereğini yerine getirmediğini, yarbay kadrolarına atamalı binbaşılara tazminat(lar) verilmez iken, makam tazminatı gerektirmeyen binbaşı kadrolarına atamalı yarbaylara bu tazminatın verilmesinin, idarenin eylem ve işlemleri nedeniyle asker kişilere, askeri görevlerine ve özlük haklarına yönelik etkili bir başvuru mekanizmasının bulunmamasının, kamu görevlileri arasında Emekli Sandığı hükümlerine tabi olmalarına rağmen açık ayrımcılık yapılmasının, AİHS’nin 6, 13, 14 ve EK 7 nci Protokoldeki maddeler kapsamında da değerlendirilmesi gerektiğini belirterek müvekkiline görev ve makam tazminatı ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık binbaşı rütbesinde bulunan davacıya yarbay kadrosuna atanması durumunda makam tazminatı ve buna bağlı olarak da görev tazminatı ödenip ödenmeyeceğidir.

Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa 12/2/1982 tarihli ve 2596 sayılı Kanunla eklenen Ek 18 nci madde ile Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanına makam tazminatı ödenmesine imkan sağlanmış, 26/6/1984 tarihli ve 241 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 39 ncu maddesi ile de Orgeneral ve Oramiral rütbesindeki subaylar ile yüksek yargı organlarının başkanları, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Başbakanlık Müsteşarı makam tazminatı kapsamına dahil edilmiştir.

24/12/1986 tarihli ve 265 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ncü maddesi ile de ek 18 nci madde değiştirilerek, makam tazminatı general ve amiral rütbesindeki personelin tamamına teşmil edilmiştir. Bu düzenleme ile Orgeneral-Oramiral rütbesinde bulunan Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı için Görev Unvanı esas alınarak, diğer General ve Amirallere ise rütbelerinin karşılığı makam tazminatı göstergeleri tespit edildiğinden, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun subay rütbelerini düzenleyen 29 ncu maddesi hükmüne de paralel olarak, söz konusu ek 18 nci maddede rütbe ve görevlerde..., Rütbe ve Görev Unvanı ibareleri kullanılmıştır.

Diğer taraftan, 09/04/1990 tarihli ve 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 21 nci maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa V sayılı Makam Tazminatı Cetveli eklenmiş ve Kıdemli Albaylara da makam tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. 27/12/1991 tarihli ve 475 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 ncu maddesi ile anılan Cetvelde yer alan Kıdemli Albaylar ibaresi Albaylar olarak değiştirilerek, Albay rütbesindeki subayların tamamının makam tazminatından istifade etmesi sağlanmış, 13/07/1993 tarihli ve 486 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de Kıdemli Albaylar ve diğer Albaylar için farklı makam tazminatı göstergesi tespit edilmiştir.

Son olarak, 19/12/1996 tarihli ve 568 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ncü maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa ekli V Sayılı Makam Tazminatı Cetveli değiştirilerek, yarbay rütbesindeki subaylar da makam tazminatı kapsamına alınmışlardır. Bu değişiklikte, yukarıda belirtilen Rütbe ve Görev Unvanı ibaresi anılan Cetvelde Kadro ve Rütbe Unvanı olarak yer almıştır.

Nihayetinde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 18 nci maddesinde;

Bu Kanuna ekli V sayılı makam tazminatı cetvelinde yazılı rütbe ve görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. hükmü yer almakta, anılan Kanuna ekli V sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde ise;

Sıra No Kadro ve Rütbe Ünvanı Tazminat
1) Genelkurmay Başkanı 30.000
2) Orgeneral veya Oramiral olmak
şartıyla, Kuvvet Komutanları ve
Jandarma Genel Komutanı 20.000
3) Orgeneral ve Oramiral 15.000
4) Korgeneral ve Koramiral 10.000
5) Tümgeneral ve Tümamiral 8.000
6) Tuğgeneral ve Tuğamiral 7.000
7) Kıdemli Albay 4.500
8) Albay 3.500
9) Yarbay 2.000

Bu Kanuna tabi olup Profesör ve Doçent unvanına sahip olanlardan Öğretim Görevlisi olarak usulüne uygun bir şekilde akademik kariyerini kullanabilecekleri yerlere atananlara; rütbelerine göre yukarıdaki makam tazminatı ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi emekli akademik personel için akademik kadro unvanları itibariyle belirlenen makam tazminatı miktarından yüksek olanı ödenir. denilmek suretiyle, kadro ve rütbe unvanları itibarıyla makam tazminatından yararlanacaklar ve tazminat göstergeleri tek tek sayılmış, ancak Binbaşı rütbesinde bulunanlar için makam tazminatı öngörülmemiştir.

Yukarıda açıklanan süreçten ve yapılan açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere, gerek ek 18 nci maddede yer verilen Rütbe ve Görev Unvanı ile ....rütbe ve görevlerde... ibareleri, gerekse V sayılı Cetvelde yer alan Kadro ve Rütbe Unvanı ibaresi, kapsama giren bazı görevlerdeki (Genelkurmay Başkanı, Orgeneral veya Oramiral olmak şartıyla; Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı) Orgeneral ve Oramiraller için kadro görev unvanının, diğer General ve Amiraller ile Albay ve yarbaylar yönünden ise rütbe unvanının karşılığıdır. Dolayısıyla da, dava dilekçesine konu edildiği gibi asker personel için makam tazminatı ödenmesinde kadro ve rütbe unvanı koşulu birlikte aranmamakta, kadro unvanı belirtilen Orgeneral ve Oramiraller hariç olmak üzere diğer subaylar için kadro görev unvanına bakılmaksızın rütbesi dikkate alınarak makam tazminatı ödenmektedir.

Öte yandan, 926 sayılı Kanunun Tarifler başlıklı 3 ncü maddesinde, subayların ve astsubayların ilk subaylığa veya astsubaylığa başlamada ve bekleme süreleri sonunda bu kanun gereğince kazandıkları askeri unvanlar rütbe, barışta Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmetlerini etkin bir şekilde yürütebilmek için ihtiyaç duyduğu personelin rütbe, sınıf ve varsa branşına göre tespit edilen miktar da kadro olarak tanımlanmış, Rütbeler başlıklı 29 ncu maddesinde de, Asteğmen, Teğmen, Üsteğmen, Yüzbaşı, Binbaşı, Yarbay, Albay, Tuğgeneral - Tuğamiral, Tümgeneral - Tümamiral, Korgeneral - Koramiral, Orgeneral - Oramiral, Mareşal - Büyükamiral Türk Silahlı Kuvvetlerindeki subay rütbeleri olarak sayılmış, Atamalarda Esaslar başlıklı 117 nci maddesinde ise;

“Barışta kıta, karargah ve kurumlara kadrosunda gösterilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, Rütbe ve Kadro ibareleri aynı anlama gelmemektedir. Ayrıca davacının dilekçesinde de belirttiği ve 117 nci madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerince kullanılan kadrolara yapılacak atamalar için rütbe alt ve üst sınırları belirlenmekte ve söz konusu kadroda görev yapabileceği belirtilen rütbeden ast rütbede bir personelin asil olarak bu kadroya atanması mümkün bulunmamaktadır.

Davacı, her ne kadar dilekçesinde 926 sayılı Kanuna ekli V sayılı makam tazminatı cetvelinde, Yarbay kadroları için makam tazminatı göstergesinin 2000 olarak belirlendiğini, kendisinin de binbaşı rütbesinde olmakla birlikte yarbay kadrosunda görev yaptığını ve yarbaylar için öngörülen makam tazminatından yararlandırılması gerektiğini iddia etmekte ise de, yukarıda izah edildiği üzere Yarbaylık bir kadro görev unvanı olmayıp, bir subay rütbesi ve askeri unvandır.

Nitekim, 09/04/1990 tarihli ve 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile önce Kıdemli Albaylar için makam tazminatının öngörülmesi, daha sonra 475 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile V sayılı cetvelde yer alan Kıdemli Albaylar ibaresinin Albaylar olarak değiştirilmesi ve 486 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de Kıdemli Albaylar ve Albaylar için farklı gösterge rakamları üzerinden makam tazminatının öngörülmüş olması, subay rütbelerinin aynı zamanda kadro görev unvanı olmadığının doğal bir sonucudur. Aksi takdirde, Albaylığın bir subay rütbesi, Kıdemli Albaylığın ise bu rütbedeki kıdemliliği ifade ettiği, dolayısıyla Albay rütbesindeki personelin kıdem durumuna bakılmaksızın Albaylar için belirlenen kadrolara atanabildikleri hususu dikkate alınır ve Kıdemli Albaylar ve Albaylar için farklı zamanlarda yasal düzenleme yapılması yoluna gidilmezdi.

Kaldı ki, aynı kadroda Yarbay rütbesindeki personelin de istihdam edilebilmesi gerekçe gösterilerek Binbaşı rütbesinde bulunan subaya makam tazminatının ödenmesi, aynı kadroda rütbe alt sınırının Yüzbaşı olarak belirlenmesi ve yüzbaşı rütbesindeki bir personelin bu kadroda görev yapması durumunda, bu subaya da rütbesine bakılmaksızın makam tazminatı ödenmesi sonucunu doğuracaktır ki, bu da kanun koyucunun amacıyla örtüşmeyecektir.

Ayrıca, anılan Kanunun 137 nci maddesinde; Silahlı Kuvvetlerdeki subayların, astsubaylıktan subay olanların, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıkları, rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanır. hükmü yer almakta, silahlı kuvvetler hizmet tazminatı ve makam tazminatı ile yan ödemeler de, esas itibarıyla aynı kıstasa göre belirlenmektedir. Bu çerçevede, farklı rütbelerde personel istihdam edilebilen kadrolarda çalışan ast rütbedeki personele o kadroda belirtilen üst rütbe ya da rütbelerin karşılığında aylık veya tazminat ödenmemektedir. Dava dilekçesinde belirtilen doğrultuda uygulama yapılması halinde diğer tazminat ve ödenekler yönünden de talepler ortaya çıkabilecek, bu durumda Silahlı Kuvvetlerde tesis edilen maaş hiyerarşisi ortadan kalkacaktır.

Bu nedenle, Binbaşı rütbesinde bulunan ve Yarbayların da yürütebileceği bir kadro görevini yürüten davacıya, söz konusu kadro görevini yürütüyor olması sebebiyle makam tazminatı ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; 10/4/2001 tarihli ve 4639 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11 nci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesine eklenen (C) bendinde;
“(A) bendi kapsamına giren ve temsil tazminatı almayan personelden;

1- 7000’den daha düşük göstergeler üzerinden makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara, 15.000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir.

2- Yukarıda sayılanların dışında kalanlardan en az beş hizmet yılını dolduranlara; hizmet sınıfı ve yılları, tabi oldukları personel kanunları, kariyerleri, kamu görevlerine giriş dereceleri ve öğrenim durumları birlikte veya ayrı ayrı dikkate alınmak suretiyle ve 10.000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir.

3- (1) ve (2) numaralı alt bentlere göre ödenecek görev tazminatının uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespit etmeye, çalışanlar ve emeklilik için gösterge rakamları belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. denilmek suretiyle, kimlere görev tazminatı ödeneceği ve bu tazminatın sınırları belirlenmiş ve bu hüküm uyarınca çıkarılan 10/01/2002 tarihli ve 2002/3546 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1 nci maddesinde de; 15/01/2002-14/07/2002 tarihleri arasında geçerli olmak üzere, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personelden; makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara yine almakta oldukları makam veya yüksek hakimlik tazminatı gösterge rakamlarına bağlı olarak ne miktarda görev tazminatı ödeneceği düzenlenmiş, 05/07/2002 tarihli ve 2002/4382 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4 ncü maddesinde yer alan; 10/01/2002 tarihli ve 2002/3546 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan 15/01/2002-14/07/2002 tarihleri arasında görev tazminatı ödenmesi ibaresi Görev tazminatı ödenmesi şeklinde değiştirilmiştir. hükmü ve 5 nci maddesinde yer alan;

“10/01/2002 tarihli ve 2002/3546 sayılı Kararnamenin ek Kararın 1, 2, 3 ve 4 üncü maddeleri ile geçici 1 nci maddesinin uygulanmasına 15/07/2002 tarihinden itibaren devam olunur. hükmü ile de görev tazminatı ödemesi sürekli hale getirilmiştir.

10/01/2002 tarihli ve 2002/3546 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın incelenmesinden de görüleceği üzere, Bakanlar Kurulu bu yetkisini sadece makam veya yüksek hakimlik tazminatı alanlar için kullanmış ve makam veya yüksek hakimlik tazminatı gösterge rakamları 6.000 olanlara 9.000, 5.500 - 4.500 olanlara 7.000, 4.000 ve daha az olanlara 6.000 gösterge rakamının, almakta oldukları makam veya yüksek hakimlik gösterge rakamlarına ilave edilmesi suretiyle bulunan gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenmesini hüküm altına almıştır.

Bu çerçevede yukarıda belirtilen sebeplerle makam tazminatından yararlanması mümkün bulunmayan davacıya görev tazminatı ödenmesi de mümkün değildir.

Davacı vekili, 926 Sayılı Kanunun Ek-18 nci maddesinde yer alan ....rütbe ve ibaresinin Anayasaya aykırılığını ileri sürmektedir. Gerekçe olarak ise 657 Sayılı Kanunda böyle bir şart bulunmadığına, bu durumun da eşitlik ilkesine aykırı olduğuna işaret etmiştir.

Anayasamızın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında vurguladığı gibi hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine, Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dile, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etek zorundadırlar.

Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Bu açıklamalar ışığında hukuksal konumları ve tabi oldukları yasaların (statülerinin) farklı olması nedeniyle, 926 sayılı Kanunda, makam tazminatı ödenmesinde, 657 sayılı kanundan farklı ölçütler getirilmesinde ve bu ölçütün TSK Personeli için diğer özlük haklarında da gözetilen rütbe olarak belirlenmesinde eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini kabul etmek mümkün görülmemiştir.

Aynı gerekçeler Anayasanın 55/1 nci madde hükmü için de geçerliliğini sürdürmektedir. Bu gerekçelerle davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.

Davacı vekili asker kişilerin askeri görevlerine ve özlük haklarına yönelik etkili başvuru mekanizması bulunmadığını, kamu görevlileri arasında Emekli Sandığı hükümlerine tabi oldukları halde açık ayrımcılık yapıldığını belirterek bu durumun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6, 13, 14 maddeleri ve Ek 7 nci Protokol hükümlerine aykırılığını iddia etmektedir.

Anayasanın 74 ncü maddesinde askeri personel hariç tutulmaksızın tüm vatandaşlara kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazılı olarak başvurma hakkı tanınmıştır. Yine 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 25-31 nci maddelerinde TSK Personeline resmi veya şahsi işlerinden dolayı sözlü veya yazılı olarak en yakın amirine müracaat ve şikayet hakkı düzenlenmiştir. Yine 1602 Sayılı AYİM Kanununun 35 nci maddesinde idari müracaat hakkı yasal güvence altına alınmış ve idari müracaatla sonuç alınamaması durumunda yargı yoluna başvurma hakkı tanınmıştır. Ayrıca idari işlem ve eylemlere karşı yargı yoluna başvurma hakkı Anayasanın 40 ve 125 nci maddelerinde güvence altına alınmıştır. Bu Anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında, asker kişilerin özlük haklarına ilişkin etkili başvuru yolu bulunmadığını iddia etmenin hiçbir hukuki temeli yoktur. Ayrıca belirtmek gerekir ki asker kişilerin askeri hizmete ilişkin işlem ve eylemlerinden doğan uyuşmazlıkların çözüm merci olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yapılan yargılamanın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılama ilkesine uygun olduğu, Hüsnü Yavuz ve diğerleri/Türkiye davasında (Başvuru no:29870/96) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararla da teyid edilmiştir.

Davacı vekilinin AİHS’nin 14 ncü maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağına aykırılık iddiası, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık iddiasının değerlendirilmesindeki gerekçelerle yerinde görülmemiştir. Dava konusu uyuşmazlığın EK-7 nci Protokolde belirlenen haklarla bir ilgisi bulunmadığından davacının bu yöndeki itirazlarına da itibar edilmemiştir.

Davacı vekili görev tazminatı ödenmemesi işlemine yönelik olarak KHK ile Bakanlar Kuruluna 5 yıldan fazla hizmeti bulunan kamu görevlileri hakkında da düzenleme yapma yetkisi ve görevi verdiğini bu düzenlemenin yapılmamasının da hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki 375 sayılı KHK.ye 631 Sayılı KHK ile eklenen düzenlemede, Bakanlar Kuruluna, gösterge rakamlarını tespit için bir süre ya da tarih belirtmemiştir. Ayrıca 631 Sayılı KHK.nin 11 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında görev tazminatının uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespit etmeye, çalışanlar ve emekliler için gösterge rakamlarını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.

Anayasanın 125 ve 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinde yargı yetkisinin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idari işlem ve eylem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda Bakanlar Kuruluna verilen takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde ve görev tazminatı ödenecek kişileri genişletecek şekilde yargı kararı verilmesi yukarıda belirtilen Anayasa ve yasa hükmü gereğince mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy