(926 S. K. m. 36) (2709 S. K. m. 5, 12, 14, 27, 42) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı vekili 15.12.2005 tarihinde AYİM Başkanlığı kaydına giren dilekçesinde özetle; müvekkili P. Bnb. .................in başarılarla dolu mesleki safahatının olduğunu, görevleri sırasında 81 kez takdir, 8 kez şerit rozet beraatı olduğunu, 1998 yılında mayına basarak yaralandığı ve gazi unvanını kazandığını, halen aynı nasipli emsalleri arasında üçüncü sırada yer aldığını, 1990 yılında 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.02.1990/84-14 S.K. sayılı kararı ile yedi ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı neticeten 635.000 TL. ağır para cezası ile tecziye edildiğini, son görev yerinde tamamladığı lisansüstü eğitim sebebiyle kıdem talebinde bulunduğunu, insan gücü temin ve yetiştirme planında belirtilen ve ihtiyaç duyulan dalda yüksek lisans eğitimi almasına rağmen müvekkilinin talebinin reddedildiğini belirterek, davacının işleminin yasal dayanağı olan 926 sayılı Personel Kanunun 36/d/8.prg. (cc) maddesinin Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine intikalini, nihai hüküm tesisine kadar bu hususun bekletici sorun yapılmasını, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b/5(III) maddesinin iptalini, İdarenin hukuka aykırı işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerin incelenmesi neticesinde; kendi nam ve hesabına yaptığı lisansüstü eğitimini tamamlayan davacının kıdem verilmesi için 26.08.2005 tarihinde idareye müracaat ettiği, davacının daha önce 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.02.1990/84-14 S. K. sayılı kararıyla yedi ayrı asta müessif fiil suçundan dolayı toplam 127 günlük hapis cezasının neticeten 635.000 TL. agir para cezasına çevrildiğine ilişkin kesinleşmiş mahkumiyetinin bulunduğu, bahse konu mahkumiyet kararından dolayı Kara Kuvvetleri Komutanlığının 13.10.2005 tarihli yazısı ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesine istinaden şartları sağlamadığından dolayı davacının kıdem verilmesi talebinin reddedildiği, bu yazının birliği Komutanlığının 02.11.2005 tarihli yazısı ile 03.11.2005 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı vekilinin de süresinde davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili dilekçesinde; idari işleme dayanak teşkil eden 926 sayılı Personel Kanununun 36/d/8.prg.(cc) maddesinin Anayasanın 5, 12, 14 ve 42 nci maddelerine aykırı olduğunu ve Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini öte yandan aynı paraleldeki Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b/(5)/(111) maddesinin ise iptal edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
926 Sayılı Personel Kanununun 36/d madde ve bendinde brans ve niteliklere göre kıdem verilme süreleri gösterildikten sonra, 9 ve devamı paragraflarda lisansüstü kıdem verilme şartları düzenlenmiştir. Buna göre:
Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için;
1. Lisansüstü öğrenimini, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından kuvvet sınıf özellikleri dikkate alınarak belirlenecek ve insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek; hizmet için ihtiyaç duyulan dallarda yapmış olması,
2. Müracaat tarihinde subaylığa nasip tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması,
3. Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için, askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevdeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri, genel kültürü, ahlaki ve şahsi nitelikleri bakımından kıdem almaya layık bulunduğuna dair Subay Sicil Yönetmeliğinin Ekinde yer alan Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin müspet olarak düzenlenmiş olması,
4. Özel Kanunlara tabi olanların, yukarıdaki şartlara ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esasları yerine getirmiş olması,
5. Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile;
aa) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkûm olmaması,
bb) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkum olmaması,
cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış olmaması,
Gerekir.
Aynı paraleldeki Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b-8 madde ve bendinin III nolu alt bendinde; Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmamış olması gerekir. şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı Anayasanın 5 nci maddesi; Devletin temel amaç ve görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. şeklinde düzenlenmiş, Temel hak ve hürriyetlerini niteliği başlıklı 12 nci maddesinde de bu hürriyetlerin kapsam ve tanımı yapılmış, Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması başlıklı 14 ncü maddesinde de hiçbir Anayasa hükmünün Anayasada öngörülen temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırılması veya sınırlandırılması şeklinde yorumlanamayacağı öngörülmüş, Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi başlıklı 42 nci maddede de ise kimsenin eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı belirtilmiştir.
Davacı vekilinin dilekçesinde bahsi geçen ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde talepleri incelendiğinde; kendi nam ve hesabına lisansüstü eğitimine başlayıp tamamlayan ve diplomasını alan davacı açısından ortada eğitim hakkını engelleyen veya kısıtlayan bir durumun söz konusu olmadığı, davacının Anayasanın Bilim ve sanat hürriyeti başlıklı 27 nci maddesi bağlamında serbestçe bilimsel faaliyette bulunduğu, eğitimini tamamladığı, temel hak ve hürriyetleri kısıtlayan, sosyal hak niteliğindeki eğitimin öğrenim hakkını ortadan kaldıran veya hakkın kullanımını engelleyen veyahut zorlaştıran bir durumun bulunmadığı, bu sebeple kıdem verilmesi işleminin tesvik ve taltif amacını güttüğü dikkate alındığında bilhassa Anayasanın 42 nci maddesinde bahsi geçen eğitim öğrenim hakkıyla ilgisinin olmadığı dolayısıyla hukuken Anayasanın 5, 12, 14 ve 42 nci maddelerine aykırı bir durumunun da olmadığı değerlendirilmiştir. Öte yandan davacı vekili tarafından Anayasaya aykırılığı iddia edilen 926 Sayılı Personel Kanunun 36/d maddesi ile paralel hüküm içeren Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b-8 maddesinin iptali talep edilmiş ise de; Yönetmeliğin ilgili hükmünün 926 sayılı Personel Kanunun 36/d maddesiyle ayrı hükmü içerdiği, Yüksek lisans kıdemi verilebilmesinin ön koşullarından taksirli suçlar hariç olmak üzere askeri, adli, disiplin Mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum olmamış olmak gerektiği şeklindeki yönetmelik hükmünün ilgili yasa düzenlemesiyle ayniyet arz ettiği, içerik ve biçim yönünden normlar hiyerarşisine uygun olduğu, yasa ile çatışan veya çelişik bir yönünün olmadığı anlaşıldığından yönetmeliğin anılan hükmünün iptali yönündeki talebin dayanağının olmadığı kanaatine varılmıştır.
Anayasada güvence altına alınan eğitim ve öğrenim hakkının ortadan kaldırılması veya sınırlaması veyahut buna yol açacak şekilde yorumlanmasının mümkün olmamasına rağmen, eğitimlerini tamamlayanların mesleğe alınmaları veya sair hak ve imkanlardan istifade edebilmesi için idarenin kamu yararını gözeterek ön şartları belirleyen düzenleyici işlemler yapma noktasında yetkisinin olduğu şüphesizdir.
Somut olayda kendi nam ve hesabına lisansüstü eğitimini tamamlayan ve temin yetiştirme planına uygun branştaki eğitiminden dolayı kıdem talebinde bulunan davacının 926 sayılı Personel Kanunun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b-8 maddesinde bahsi geçen branş, sicil, nitelik belgesi gibi şartları tamamladığı, ancak daha önce mütedddit asta müessir fiil suçundan dolayı ağır para cezasına çevrilmiş toplam 127 gün kesinleşmiş hapis cezasına ilişkin mahkumiyetinden dolayı, herhangi bir tedbire çevrilmiş olsa dahi 21 günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza almamış olmak şartını karşılayamadığı, dolayısıyla bu gerekçeden dolayı davacının talebinin reddeden idarenin işleminde mevzuata ve hukuka aykırı bir durumun olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili dilekçesinde müvekkilinin adli sicil kaydında herhangi bir kayıt bulunmadığını, adli sicile işlenmeyen cezadan dolayı hak kaybının uygun olmadığını, lisansüstü kıdemin düzenlendiği Nasip düzeltilmesi başlıklı Personel Kanununun 36/1 maddesinde hürriyeti bağlayıcı cezanın herhangi bir tedbire çevrilmesi veya bir cezanın disiplin cezası niteliğinde olması halinde nasbi etkilememesine rağmen, maddenin devamındaki lisansüstü kıdem şartlarında tedbire çevrilen hürriyeti bağlayıcı cezaların hak kaybına sebep olduğunu, bu sebeple maddenin kendi iç düzenlemesinde çelişik hükümler içerdiğini belirtmektedir. Personel Kanununun 36/1 nci maddesindeki görevde iken yargılanıp cezası paraya çevrilen ve tecil edilenlerin kıdeminin düşürülmeyeceğine ilişkin kuralın personelin eşitleriyle aynı duruma getirilmesini sağlamaya yönelik adalet ve hakkaniyete uygun bir düzenleme olduğu, oysa diğer düzenlemenin ilgilinin emsallerine göre ilave kıdem olarak yükselmesini sağladığı, bu sebeple daha ağır ve ayırt edici şartlar öngörmesinin doğal olduğu öte yandan idarenin kamu yararını gözeterek farklı durum ve statülerle ilgili farklı düzenleyici işlemler yapma yetkisinin olduğu, hukuki çerçeve içerisinde bu farklılıklara göre kıstaslar belirleme imkanına sahip olması karşısında davacı vekilinin taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy