(5434 S. K. m. 44, 45) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13, 65)
Davacı 17.01.2007 tarihinde Balıkesir Vergi Mahkemesi kaydına, 22.01.2007 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde özetle; Şırnak/Beytüşşebap İlçe Jandarma Komutanlığında görev yaptığı sırada konvoy güvenliğini sağlamakla görevli araç komutanı olarak içinde bulunduğu aracın uçuruma yuvarlanması sonucu yaralandığını, yapılan tedavisi sonucu Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04.05.2005 gün ve 429 sayılı raporuyla sağ el 1. parmak total 2. parmak kısmi amputasyonlu teşhisi ve sınıfı görevini kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde yapar. kararlı rapor verildiğini, bu duruma göre 5434 sayılı kanunun 44 ve 45 nci maddelerine göre vazife malulü sayılması gerektiğini belirterek davalı kurumun malul değildir şeklindeki kararının kaldırılmasını (vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptalini) talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi, belge ve Emekli Sandığı tahsis dosyasının incelenmesinden; Davacının uzm. j. çvş. olarak Şırnak/Beytüşşebap İlçe Jandarma Komutanlığında görev yaptığı sırada 22.11.2004 günü Ayvalık J. Krk. K.lığına ait J. Er
yönetiminde konvoy emniyetini sağlamakla görevli shartland askeri aracının araç komutanı olarak görevlendirildiği, seyir esnasında Şırnak-Beytüşşebap karayolunun Habur 2 asker yol kontrol noktası yakınında sürücünün direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu aracın uçuruma yuvarlandığı, Uzm. J. Çvş.
.ın da bu kazada sağ elinden yaralandığı, Şırnak Asker Hastanesinde ameliyat edilerek 1,5 ay hava değişiminin uygun görüldüğü, sağ el 1 nci parmak total 2 nci parmak kısmi ampute oluğu (kesilip alındığı), bilahare Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğice düzenlenen 04.05.2005 tarih ve 429 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla 65/B/F2 sınıfı görevini kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde yapar. kararı verildiği, bu raporun 28.06.2005 tarihinde onaylandığı, bu raporun Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca incelenerek 02.10.2006 tarih ve 3258 sayılı kararı iel davacı hakkında durumu 5434 sayılı yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmez. kararı verilerek vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkân bulunmadığının belirtildiği, bu kararın 30.11.2006 tarihinde davacıya tebliği üzerine davacının süresinde vazife malulü sayılmama işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 44 ncü maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu Kanun'un malûllüğe ait hükümleri uygulanır. (Değişik: 28/6/2001-4699/25 mad.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar. (Değişik: 21.4.2005-5335/3-c mad.) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanun'un malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. hükmünü içermektedir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 26 ncı maddesinde ise uzman jandarmaların 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilecekleri yolunda hüküm getirilmiştir.
Konuyla ilgili bir diğer norm da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğidir. Yönetmeliğin 13 ncü madde 21 numaralı fıkrasında aynen: Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalara, Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli Üstçavuş; uzman jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalara ise Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve kurumlarda istihdam edilirler. (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı görevini yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı verilir. Ancak belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık ve arızası bulunanlar hakkında Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz. kararı verilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin gördürüldüğü kimselerin seçiminde kuşkusuz idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur. İdare bazı kamu personeli için getirdiği ölçütleri, bir kısım diğeri için, hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler getirebilir. Yönetmeliğin anılan maddesinde sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybeden uzman jandarmaların başka bir sınıfa geçirilemeyecekleri ve bunların karargah ve kurumlarda görev yapmalarına karar verileceği hükmü getirilmekle bu sınıfta istihdam edilen bir personel grubu hakkında, kamu hizmetinin görülmesinden sorumlu idarenin bu çeşit bir fikirle hareket etmesinde ve bu hususu bu şekilde düzenlemesinde, takdir yetkisinin kullanımı açısından herhangi bir hukuka aykırılıktan bahsetmek mümkün değildir.
Davacı hakkında düzenlenen raporda davacının, T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 65 nci madde B dilimi 2 nci fıkraya giren rahatsızlığının olduğu tespit edilmiştir. Davacıda meydana gelen bu rahatsızlığın, 5434 sayılı Kanun'un 44 ncü maddesi anlamında malul hale gelmek olup olmadığını tanımlayan ve irdeleyen kuşkusuz konuyla ilgili Yönetmelik hükümleridir. Yukarıda da belirtildiği üzere, Yönetmeliğe ekli arızalar listesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargah ve kurumlarda görev yapma kararının verileceği hükmü mevcuttur. Konuyla ilgili sınıflandırma çizelgesinin ilgili maddeyi niteleyen bölümünde davacının kategorisi için (+) yani göreve devam edeceğine dair işaret mevcuttur. Daha açık bir anlatımla T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 21 nci maddesi hükmü ile davacının sağlık durumu itibariyle sınıfının kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde de olsa mevcut sınıfında göreve devam etmesinin mümkün kılındığı dikkate alındığında davacının sınıfının sağlık koşullarını kaybettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, dolayısıyla bu yaralanma nedeniyle malul hale gelmediği, tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy