(5434 S. K. m. 44, Geç. m. 219)
Davacı vekili 07.06.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Aralık 2005 ayı içerisinde görevi nedeniyle görmüş olduğu araç sürücü kursu bitiminde askeri ehliyet için Haydarpaşa GATA Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz Polikliniğine sevk edildiği, burada Diskromatopsi teşhisi konulduğundan Ankara GATA Hastanesi Sağlık Kuruluna sevk edildiğini, anılan hastane sağlık kurulunun 06.02.2006 tarih ve 296 sayılı raporuyla A/8 F-1 sınıfı görevini yapamaz TSK SYY. nin 3 ncü Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması uygundur karırı verildiğini, raporun Milli Savunma Bakanlığınca onaylandığını, Jandarma Genel Komutanlığının 15.03.2006 tarih ve PER:9052-42-06/TYN D. J. Astsb. Tyn. Ş. (83692) sayılı yazısıyla sınıf değişikliğini istememesi halinde emekli olabileceğinin bildirildiğini, ancak T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 18.05.2006 tarihli yazısında, 5335 Sayılı Kanunla değişen 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasına göre malûl olmadığına karar verildiğinin bildirildiğini, müvekkilinin Silahlı Kuvvetlere tam sağlıklı olarak girdiğini, diskromatopsi hastalığının doğuştan olduğunu ancak müvekkilinin gerek askeri okula alınırken gerek daha sonraki yıllarda askeri hastanelerde birçok sağlık muayenesinden geçtiğini, hiçbir muayenede böyle bir rahatsızlığı olduğu kendisine bildirilmediğini, bu rahatsızlığını kendisinin de son raporla öğrendiğini, müvekkilinin sınıfını değiştirip göreve devam etmesinin istenmesinin 5434 Sayılı yasanın 44 ncü maddesinin 2 nci fıkrasına açıkça aykırı olduğunu, müvekkili hakkında uygulanacak hükümlerin 44 ncü maddenin 1 ve 2 nci fıkraları olduğunu, 44 ncü maddenin 3 ncü fıkrasının iştirakçi sıfatı olup da sonradan, talim, terbiye manevra gibi nedenlerle, yani arızî bir nedenle geçici bir süre için Askerlik Şubelerince silah altına alınan sivil kişileri ilgilendirdiğini, müvekkilinin 3 ncü fıkra hükmü ile bir ilgisi bulunmadığını, ayrıca sağlık kurulu raporunun sınıf değişikliğine ilişkin kısmının 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına açıkça aykırı olduğunu belirterek, müvekkili hakkında adi malûl sayılmama işleminin iptaline, Ankara GATA Sağlık Kurulu raporunun karar kısmındaki TSK SYY. nin 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması uygundur bölümünün iptaline, emekliye sevk edilmeme durumunda yeni atandığı görev yerine katılma zorunluluğu bulunduğu, bu nedenle telafisi imkansız zarara ve ailesiyle birlikte mağduriyete uğrayacağı nedeniyle öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 15.06.2006 tarih ve Esas No:2006/895 sayılı kararıyla, idari işlemin uygulanmasıyla telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından, Anayasanın 125 ve 1602 Sayılı Kanunun 62 nci maddeleri uyarınca davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacılardan Milli Savunma Bakanlığı husumet mevkiinden çıkarılmasını talep etmiş ise de; dava konusu Sağlık Kurulu raporunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına bağlı GATA Hastanesince tanzim edildiği dikkate alındığında, Milli Savunma Bakanlığının bu davada hasım olduğu kanaatine varılarak husumet mevkiinden çıkarılmamıştır.
Dava dosyası ile Emekli Sandığı tahsis dosyasının incelenmesinden; Jandarma Genel Komutanlığında Jandarma sınıfında Başçavuş rütbesi ile Astsubay olarak görev yapan davacının, hakkında GATA Sağlık Kurulunun 06.02.2006 tarih ve 296 sayılı raporu ile Diskromatopsi teşhisi ile A/8 F1 Sınıfı Görevini Yapamaz. TSK. SYYnin 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği Yeniden Sınıflandırılması Uygundur kararı verildiği, raporun 24.02.2006 tarihinde onaylandığı, 17.03.2006 tarihli dilekçe ile adi malul olarak emekli edilmesi talebi ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne müracaatta bulunan davacının talebi üzerine T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 01.05.2006 tarih ve 1356 sayılı kararı ile 5335 sayılı kanunla değişik 5434 sayılı kanunun 44 ncü madde 3 ncü fıkrasına göre malûl değildir şeklinde karar verilerek 18.05.2006 tarihli yazı ile davacıya bilgi olarak tebliğe çıkartıldığı, hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte (davacı vekili 30.05.2006 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir.) işlemin iptali istemiyle 07.06.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının rahatsızlığının Diskromatopsi olduğu konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının, biri profesör, bir yardımcı doçent ve diğeri uzman hekim olan üç kişilik bir komisyon tarafından yapılan göz muayenesinde, her iki gözün tabii ve görmenin tam olduğu, 100 HUE, HRR ve İSHIHARA testleri yapıldığı ve diskromatopsi tespit edildiği, davacının bu rahatsızlığının TSK SYY. nin eki olan Hastalıklar ve Arızlar Listesinin 8/A maddesinin 1 nci Fıkrasına uyduğu, bu nedenle raporun karar bölümünde A/8 F1 kodu verilmesinin mevzuata uygun olduğu görülmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 42 nci maddesi Uçucu sınıflara mensup bütün rütbelerdeki subay ve astsubaylarda, aşağıda 1, 2 ve 3 üncü bentlerde gösterilen sınıf ve branşlardaki asteğmen - yüzbaşı (dahil) rütbelerindeki subaylar ve her rütbedeki astsubaylarda diskromatopsi bulunmaz. Diskromatopsi tespit edilenler yeniden sınıflandırılırlar. Bu şekilde sınıflandırılanlar üst rütbelerde eski sınıflarına iade edilmezler.
1) Kara Kuvvetleri: Piyade, Süvari, Tank, Topçu, Kara Havacılık, İstihkâm, Muhabere, Jandarma, Ulaştırma, Harita.
2) Deniz Kuvvetleri: Güverte, Makine, Deniz, Deniz Piyade, Deniz İstihkâm, Denizaltıcı, Dalgıç.
3) Hava Kuvvetleri: Pilot, Seyrüsefer, Hava Yer (kontrol ve ihbar, uçak, elektronik, esliha ve mühimmat, uçak bakım, ikmal, istihbarat, foto) Piyade, İstihkâm, Muhabere, Füze, Uçaksavar, Ulaştırma.
Türk Silahlı Kuvvetleri Askeri Okullarına alınacak öğrencilerde (Yedek subay öğrencileri hariç), Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf olarak sivil kaynaktan ve yedek subaylıktan alınacak adaylarda diskromatopsi bulunmaz. Diskromatopsi muayenesi İschiara (Psödo İzokromatik renk levhaları) yöntemi ile yapılır. Gerek duyulduğunda, muayene yardımcı metotlarla desteklenir. hükmündedir.
Davacı raporun karar bölümündeki TSK SYY. 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması uygundur şeklindeki ifadenin iptalini talep etmektedir. Yukarıda belirtilen 42 nci madde hükmü incelendiğinde, jandarma sınıfındaki her rütbedeki astsubaylarda diskromatopsi bulunmayacağı diskromatopsi tespit edilenlerin yeniden sınıflandırılacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu durumda raporun karar bölümünde, Yönetmeliğe uygun olarak belirtilen ifadelerin iptali isteminin yasal dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı vekili Yönetmeliğin 42 nci maddesine göre müvekkilinin Jandarma sınıfında istihdam olanağı kalmadığını, 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkraları gereğince hakkında adi malûllük hükümlerinin uygulanması gerektiğini, 3 ncü fıkranın ise müvekkiline uygulanamayacağını ileri sürmektedir.
5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunla değişik malûllük başlıklı 44 ncü maddesi;
Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.
(Değişik fıkra: 28/06/2001 - 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.
(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen 44 ncü maddenin 5335 Sayılı yasa ile değişik 3 ncü fıkrası incelendiğinde; iki grup iştirakçiye malûllük hükümlerinin uygulanmayacağının hüküm altına alındığı, bunlardan birinci grubun; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgisi kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar olduğu, ikinci grubun ise; Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler olduğu, bu ikinci grup için önceden var olan hastalık veya sakatlıkları sebebiyle malûllük hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.
GATA Profesörler Kurulun 24.02.2003 tarih ve 24 sayılı Sağlık Kurulu raporunda Diskromatopsi hastalığının doğuştan gelen bir hastalık olduğu, bu hususun tıp biliminde kesin olarak kabul edildiği belirtilmiştir. Davacının duruşma sırasında sunmuş olduğu tıbbi görüşler içeren belgelerde de aynı kanaat yer almaktadır. Bu durumda davacıdaki rahatsızlığın astsubay olarak göreve başladığında da var olduğu, bu nedenle 5434 sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanunla değişik, 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrası gereği diskromatopsi hastalığı nedeniyle davacı hakkında malûllük hükümlerinin uygulanamayacağı, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili müvekkilinin 44 ncü maddenin 1 ve 2 nci fıkralarına uyduğunu, hastalığın daha önceden tespit edilememesinde kusuru bulunmadığını, iyi niyetli olduğunu, sınıf değişikliği istemediğini, mecburi hizmetini de tamamladığını, hakkında adi malûliyet hükümlerinin uygulanması gerektiğini ileri sürmekte ise de, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5434 Sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanunla değişik 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrası hükmü buna engeldir. Davacı hakkındaki sağlık kurulu raporunun tanzim ve onay tarihi ve malûllük talebi ile ilgili tesis edilen işlem tarihi 5335 Sayılı Kanunun yürürlülük tarihi olan 27.04.2005 tarihinden sonra olduğundan 5434 Sayılı Kanunun geçici 219 ncu maddesinin davacıya uygulanması da mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının adi malûl sayılmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2. Davacı hakkında Ankara GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 06.02.2006 tarih ve 296 Sayılı raporun karar bölümünde yer alan TSK SYY. nin 5 ncii Bölüm 42 nci madde gereği yeniden sınıflandırılması uygundur ifadelerinin bulunması Yönetmelik gereği olduğundan ve üst normlara aykırılık bulunmadığından yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy