(926 S. K. m. 65, 106) (1632 S. K. m. 87)
Davacı vekilinin 31.05.2006 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi, 07.06.2006 tarihinde AYİM nde kayda geçen dilekçesinde özetle; davacının İmralı Adasına cep telefonu sokmaya çalışırken yakalandığını, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile hakkında kamu davası açılmış olması sebebi ile davacının açığa alındığını, davacının adaya cep telefonu sokma kastının bulunmadığını, adaya giriş esnasında cep telefonunun çalmasından ve görevlilere teslim etmesinden ibaret eyleminin esasen emre itaatsizlikte ısrar suçunu da teşkil etmeyeceğini, idarenin geç işlem tesis ettiğini, davacının psikolojik sorunları olduğunu belirterek davacının açığa alınması işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının TCSG-71 K.lığı emrinde görevli olduğu, davacının İmralı Adasına görevlendirildiği, adaya giriş esnasında X-RAY cihazı ile kontrol sırasında, davacının çantasında bir adet Nokia 5110 marka cep telefonunun, sol botunun içinde Nokia şarj cihazının ve sağ botunun içinde de Nokıa 6600 cep telefonun bulunduğu, davacının daha önce kendisine tebellüğ edilen emirlere rağmen, görüntü ve ses kaydı yapma imkanı bulunan cihazları birliğe sokmaya çalışmak sureti ile emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden bahisle Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Savcılığının 11.04.2006 tarih ve 2006/883-190 E-K sayılı iddianamesi ile hakkında kamu davası açıldığı; isnat olunan bu suç nedeni ile Milli Savunma Bakanlığının 28.04.2006 tarihli kararı ile davacının açığa alındığı, 09.05.2006 tarihinde açığa alma işleminin davacıya tebliği üzerine yasal süre içerisinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
AYİM 3 nci Dairesinin 15.06.2006 gün ve Gensek No.:2006/2060 Esas No: 2006/898 sayılı kararı ile yasal şartları bulunmadığından, davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun subayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılmasıyla ilgili 65 nci maddesinin (a) bendinde; Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. hükmü getirilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun astsubayların açığa alınmalarıyla ilgili 106 ncı maddesi; Astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir. Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. hükmünü amirdir.
Davacı hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile 1632 sayılı As. C. K. nun 87/1 nci maddesi uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu açığa alma işlemi değerlendirildiğinde; emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile yargılanmakta olan davacı astsubayın açığa alınıp alınmayacağı, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci ve 106 ncı maddeleri gereğince davalı Bakanlığın takdir yetkisi içerisindedir. Davacının yargılandığı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve özellikle suçun işlendiği yer dikkate alındığında, davalı Bakanlığın takdir yetkisini sübjektif olarak kullandığını söyleyebilmek mümkün değildir. Sonuç itibariyle davacı hakkındaki açığa alma işleminin hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy