(3269 S. K. m. 18) (2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 35, 40, 45) (6245 S. K. m. 59)
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin terhisinden sonra uzman erbaş olarak atamasının yapıldığını, göreve başladığını, ilk ataması nedeniyle hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeden müvekkiline harcırah ödenmediğini, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesi gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre harcırah ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin harcırah ödenmesi için idareye yaptığı başvurunun reddedildiğini belirterek ilk atama nedeniyle harcırah ödenmemesi işleminin iptaline ve hak ettiği harcırah tutarının atama tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; ilk defa uzman erbaş olarak atanan davacının 2002 yılında birliğine katılarak görevine başladığı, davacıya ilk atama nedeniyle harcırah ödenmediği, 2006 yılında harcırah ödenmesi için idareye yaptığı müracaatın reddi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse resen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun Dava Açma Süresi başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; ...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar... hükmü yer almaktadır.
Kanunun İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sükutu başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. hükmünü amirdir.
Kanunun 35/b maddesinde ise; İlgililer, hakkında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. denmektedir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Somut olaya dönüldüğünde; davacının uzman erbaş olarak ilk atamasının yapılmasını müteakip 2002 yılında görev yerine katıldığı, kendisine 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesi ve 6245 sayılı Harcırah Kanununun 59 ncu maddesi gereği peşin ya da avans olarak bir ödeme yapılmadığı gibi, davacı görevine başladıktan sonra bu uygulama işlemini kabullenerek aynı maddenin 3 ncü fıkrasında öngörülen bir aylık süre içerisinde de harcırah beyannamesi vermediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı ilk atama nedeniyle kendisine harcırah verilmeme şeklinde tesis edilen olumsuz idari işlemi, kendisine bu konuda yazılı bildirim yapılmamış olsa dahi sonuçlarını bizzat yaşayarak öğrenmiştir. Ayrıca dava dilekçesinde de, göreve katılışını müteakip, hukuki hiçbir gerekçe gösterilmeden kendisine harcırah ödenmediğini açıkça beyan etmektedir. Netice itibariyle davacının göreve katılışını müteakip bir aylık beyanname verme süresinin bitimini izleyen 60 günlük süre içerisinde idari müracaatta bulunması ya da dava açması gerekirken bu sürelere riayet etmeyerek 2006 yılı içerisinde idari müracaatta bulunduğu ve süresi dışında yapılan bu müracaatı üzerine verilen red cevabına karşı dava açtığı anlaşıldığından davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki yasada belirtilen süre dışında yapılan idari müracaatlar ve bu müracaatlar üzerine verilen cevaplar dava açma süresini yeniden canlandırmaz.
Davalı idare cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekâlet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davanın, dava açma süresi geçirilerek açılmış olması nedeniyle davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgililer bir göreve ilk defa atanarak göreve başlamak sureti ile bir statüye girerler. Statüye girdikten sonra bu statüden doğan hakların verilmesini isteyebilirler. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesinde (489 Sayılı Kanunun Hükmünde Kararnamenin 8 nci maddesi ile değişik ve 5085 Sayılı Kanununun 11 nci maddesi ile değişik hallerinde) terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlara 6245 sayılı kanun esaslarına göre harcırah ödeneceği belirtilmiştir. Göreve başlama nedeniyle yapılan masrafları talep etme hakkı kanunla verilmektedir. Kanunla tanınan hakların talebi hususunda bir süre öngörülmüş ise talebin kanunda belirtilen süre de yapılması gerekir.
Harcırah kanununda hangi hallerde müracaat için süre konulduğu irdelenmelidir. 6245 sayılı harcırah kanununun harcırah alabilmek için müracaat müddeti başlıklı 56 ncı maddesinde; açıkta kalan ve vekâlet emrine alınan memurlara vazifelerinden ayrıldıkları, işten el çektirilmek sureti ile vekâlet emrine alınan memurlardan meni muhakeme kararı alan veya beraet edenler veyahut haklarındaki tahkikat afla ortadan kaldırılanlara haklarında verilen kararın kesbi katiyet ettiği tarihlerden itibaren 6 ay zarfında müracaat edenlere harcırah ödeneceği, bu müddetin geçmesinden itibaren harcırah verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Kanunda hangi hallerde altı ay içerisinde müracaat edilmediği takdirde harcırah ödenmeyeceği tek tek sayılmış, bu hallerin dışında ilk atama nedeniyle harcırah talebi için bir süre öngörülmemiştir. 6245 sayılı kanununun harcırahın sureti tediye ve mahsubu başlıklı 59 ncu maddesinde harcırahın peşin olarak verileceği, harcırahın tam olarak miktarının önceden tayin ve tesbitinin mümkün olmadığı zamanlarda avans olarak verileceği belirtilmiştir. Aynı madde de aile için harcırah itasında ilgililerin verecekleri beyan kayıtlarının esas tutulacağı, daimi memuriyetle bir yere gönderilenlerin gidecekleri mahalle varış tarihlerinden ve muvafakat vazife ile gönderilenlerin memuriyet mahalline dönüş tarihlerinden itibaren bir ay zarfında harcırah beyannamelerini dairesi amirine tevdi edecekleri düzenlenmiştir. Maddede peşin veya yolluğa mahsuben avans almış olan kimselerin buna ait evrakı ne zaman nereye vereceği düzenlenmiştir. Madde avans alan veya ailesini götürmek üzere peşin harcırah alan personelin ailesi ile ilgili beyannameyi teslim etmesi ile ilgilidir. Harcırahı peşin almayan ve avans almayan kimseler için bir süre konulmamıştır. Harcırah talebi hususunda müracaat için kanunla getirilmeyen sınırlamanın uygulama ile genişletilmesi hukuka uygun değildir.
1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin olan idari işlem veya eylemlerden doğan uyuşmazlıkların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yargı denetiminin yapılacağı, aynı Kanunun 40 nci maddesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu hüküm altına alınmıştır.
Dava açma süresinin başlaması için önce bir işlemin tesis edilmiş olması ve bu işlemin ilgilisine tebliğ edilmesi gerekir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın idari davaya konu yapılması için öncelikle idare tarafından kendiliğinden veya ilgilinin müracaatı üzerine bir işlem yapılması zorunludur. İdare tarafından kendiliğinden işlem tesis edilmemesi halinde kişilerin başvurusu üzerine idari işlem yapıldığında bu işlemin tebliğinden itibaren dava açma süresi başlatılmaktadır. Zımni red süresinin başlaması içinde ilgilinin müracaatına idarenin kanunla belirlenen sürede hiçbir işlem tesis etmemesi gerekmektedir.
Atama ile ilk atamadan dolayı harcırah verilmemesi ayrı konulardır. Dava konusu atama olmayıp ilk atama nedeniyle harcırah verilmemesi işleminin iptali istemidir. Somut olayda ilk defa göreve başlama tarihinde davacıya harcırah ödenmeyeceği hususunda idarenin açık veya zımni, olumlu veya olumsuz bir işlemi bulunmadığı gibi, bu işlemin davacıya tebliği de söz konusu değildir. 6245 sayılı kanunun 59 ncu maddesinde bir ay içinde beyanname verme yükümlülüğü harcırahı peşin alan veya avans alanlar için getirildiğinden burada belirtilen bir aylık süreden itibaren dava açma süresinin başlatılması mümkün değildir. Davacının müracaatı üzerine tesis edilen harcırah ödemeyeceğine dair işlemin davacıya tebliğ edildiği tarihten itibaren altmış günlük süre dolmadan dava açılmıştır. Davada süre aşımı bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın süre aşımından red edilmeyip esastan incelenmesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 19.04.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy