(926 S. K. m. 112, 113) (2709 S. K. m. 10, 14, 18, 48, 152)
Davacı, 25.05.2006 tarihinde Malatya İdare Mahkemesi kaydına ve 30.05.2006 tarihinde de AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 01.10.1982 tarihinde GATA Askeri Tıp Fakültesine kayıt yaptırarak T.C.Emekli Sandığı sigortalısı olduğunu, 31.12.1989 tarihinde Tıp Fakültesinden mezun olarak teğmen rütbesi ile göreve başladığını, Ekim 1992 tarihinde GATA Anesteziyoloji ve Reanimasyon Uzmanlığı ihtisasını kazanıp 4 yıllık uzmanlık eğitimine başladığını, 4 yıllık asistanlığı süresi içerisinde doktorluk görevinin gereklerini yerine getirdiği gibi 1993, 1994 yıllarında OHAL bölgesinde iki aylık sürelerle toplam 4 ay olmak üzere anestezi uzmanı olarak da görevlendirildiğini, 1996 yılından itibaren uzman tabip olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin çeşitli kademelerinde görev yapmakta olduğunu, 17.02.2006 tarihli dilekçesiyle hizmetinin emekli olmasına yetecek düzeyde olduğu düşüncesiyle emeklilik talebinde bulunduğunu, bu talebinin K.K.K.lığının 20.03.2006 gün ve PER:4184-85-06/Tyn.P.Muh.Hiz.Des.Snf.Atm.Ş. (Sağ.Ks.) sayılı yazısı ile emekliliğe ait yasal yükümlülük süresini tamamlamadığından uygun bulunmayarak emeklilik evrakının iade edildiğini, emeklilik talebinin uygun bulunmamasının 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 ve 113/b maddelerine dayandırıldığını, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 113/b maddesinin Emekli Sandığı Kanununa, T.C. Anayasasına, Borçlar Kanununa, T.C.nin Milletlerarası Anlaşmalarla taraf olduğu ve bağlayıcı olan İnsan Hakları Evrensel Bildirisine, Kişisel ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesine, Avrupa Sosyal Şartına, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine, Uluslararası Çalışma Örgütünün 29 nolu cebri ve mecburi çalıştırmaya ilişkin sözleşmesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek öncelikle Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülerek dava konusu işlemin kaynağı olan 926 sayılı TSK Personel Kanununun 113/b maddesinin Anayasaya yargısının yasal denetiminden geçirilmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, yasal yükümlülük süresini doldurmadığından bahisle emekli edilmeme işleminin iptaline, karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 31.12.1989 tarihinde teğmen nasbedildikten sonra sırasıyla 28.02.1990-31.10.1990 tarihleri arasında GATA K.lığı emrinde stajyer tabip(ANKARA), 01.11.1990-11.10.1992 tarihleri arasında 9. P. Tüm. Shh. Tb. Ambl. Bl.1. Ambl.Tk.K.lığı (Kars/Sarıkamış), 12.10.1992-05.01.1997 tarihleri arasında GATA Anestezi ve Reanimasyon Bşk.lığı Uzmanlık Öğrenciliği (ANKARA), 06.01.1997-17.09.2004 tarihleri arasında TSK Sağlık K.600 Yt.Gümüşsuyu As. Hst. Anes. ve Rea. Srv. Aneztezi Uzm.(İSTANBUL) olarak yaptığı ve halen Malatya As. Hst. Bştbp. Yrdc.Crh.Hstl.Böl.Şef.Anesteziyoloji ve Reanimasyon Srv. (Uzm.Tbp.)(Malatya) emrinde görev yapmakta olduğu, 17.02.2006 tarihli dilekçesiyle Emekli Sandığı Kanununa göre yasal yükümlülük süresini doldurduğundan bahisle emeklilik talebinde bulunduğu, K.K.K.lığının 20.03.2006 gün ve PER:4184-85-06/Tyn.D.Muh.Hiz.Des.Snf.Atm.Ş. (Sağ.Ks.) sayılı yazısı ile davacının 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 ve 113/b maddelerinde belirtilen yasal yükümlülük süresini tamamlamadığından bahisle davacının emeklilik talebinin uygun bulunmayarak evrakının iade edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 nci maddesi; Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler.
Astsubaylıktan subay olanlar hakkında bu yükümlülük astsubay çavuşluğa nasıp tarihinden itibaren hesap edilir.
Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar;
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler,
b) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenler veya Türk vatandaşlığından çıkarılanlar.
Yabancı memleketlere öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak amacıyla gitmiş olanlardan durumları yukarıdaki fıkralar hükümlerine uyanlar hakkında o fıkra hükümleri uygulanmakla birlikte orada bulundukları süre içerisinde aldıkları aylık ve Devletçe yapılan masrafların dört katı ayrıca tazminat olarak alınır. Durumları yukarıdaki fıkralara uyanlar ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinden her ne şekilde olursa olsun mecburî hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan ayrılan veya ilişiği kesilen subay ve astsubaylar (Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapamaz şeklinde sağlık raporu alanlar ile vazife malûlü olarak Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılanlar hariç), her yıl kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen; askerî öğrenci, subay ve astsubay nasbedildikten sonra kendilerine yapılan öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarını, yükümlülük sürelerinin eksik kalan kısmı ile orantılı olarak kanunî faizi ile birlikte tazminat olarak öderler. Öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının hangi unsurlardan oluşacağı ve tahsiline ilişkin usul ve esaslar; Millî Savunma, İçişleri ve Maliye Bakanlıkları tarafından müştereken yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirlenir. şeklinde düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 113/b maddesi ise; Subay nasbedildikten sonra Silahlı Kuvvetler hesabına yurtiçindeki fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yapanlarla, meslekleriyle ilgili ihtisas yapanların ve yurt dışına sürekli göreve atanan subay ve astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır. Yurt dışı sürekli görevi nedeniyle hizmet yükümlülüğü bulunan subay ve astsubaylardan yaş haddinden ve kadrosuzluktan emekli edileceklere bu yükümlülük süresi uygulanmaz. hükmüne amirdir.
Davacı, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 113/b maddesindek Subay nasbedildikten sonra Silahlı Kuvvetler hesabına yurtiçindeki fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yapanlarla, meslekleriyle ilgili ihtisas yapanların ve yurt dışına sürekli göreve atanan subay ve astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır. Yurt dışı sürekli görevi nedeniyle hizmet yükümlülüğü bulunan subay ve astsubaylardan yaş haddinden ve kadrosuzluktan emekli edileceklere bu yükümlülük süresi uygulanmaz. şeklindeki düzenleme nedeniyle 926 sayılı Kanunun 113/b maddesinde düzenlenen (15+4) 19 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü doldurmadığından bahisle emeklilik talebinin kabul edilmediğini, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 113/b maddesinin; Anayasanın hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağına dair 18 nci maddesine, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmamasına dair Anayasanın 14 ncü maddesine, çalışma ve sözleşme hürriyetine dair Anayasanın 48 nci maddesine ve özellikle Anayasanın aradığı eşitlik ilkesine aykırılığını ileri sürerek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülerek dava konusu idari işlemin yasal dayanağı olan 926 sayılı TSK Personel Kanununun 113/b maddesinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep ettiğinden öncelikle davacının Anayasaya aykırılık iddiasının irdelenmesi ve çözümlenmesinin gerekli olduğu sonucuna varılmıştır.
1982 Anayasasının Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152 nci maddesinin 1 nci fıkrasında; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. , 2 nci fıkrasında; Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. denilmektedir.
İdare hukukunda memurun ne gibi hallerde ve hangi şartlarda vazifesinden ayrılabileceğini tespit hususunda idareye takdir yetkisi tanımak gerektiği kabul edile gelen bir görüştür. Zira istifa hususunda memura verilecek kayıtsız ve şartsız bir yetki, bazen kamu hizmetlerinin sekteye uğramasına sebebiyet verebilir. Bu nedenle memur statülerinde bazı kayıtlamalar getirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Subaylık statüsünden istifa yolu ile çıkabilmek için belli bir süre hizmet etmiş olmak şarttır. Memur hukuku bir statü hukukudur. Statüler, şartları önceden tespit edilmek suretiyle belirgin hale getirilmişlerdir. Bu statülere giren kimselerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Bu statünün şartları kanun, tüzük, yönetmelik gibi hukuk kaideleri ile önceden düzenlenmiştir. Bu şartların personel alınmakta iken yayımlanmaları ve statüye alınırken kendilerine tebliğ edilmesi gerekmez. Statüye girmek isteyen kimselerin ilgili mevzuatı inceleyip, kendisi için uygun bulduğu takdirde statüye girmesi gerekmektedir. TSKnin niteliği gereği, bünyesinde görev almak ve görevden ayrılmak gibi konuların diğer kamu kurumlarına göre değişik şartları içermesi olağandır. TSKne girerek seçilen bu statüyü kabul eden kişilerin, bu statünün ileride kendilerine getireceği sorumlulukları da bilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere Anayasanın 10 ncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç; eylemli değil hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik de aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir. Yasa koyucu Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her alanda düzenleme yapabilir. Kamu hizmetlerini en iyi ve etkin şekilde yürütmekle görevli ve yükümlü olan idare; hizmetin gereksinimine göre o hizmetin nasıl ve hangi niteliklere sahip personel ile yürütüleceğini planlamak hak ve takdir yetkisine sahiptir. Farklı statüde bulunanlara farklı zorunlu hizmet statüsü ve farklı hizmet koşullarının getirilmiş olması eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmediği, sonuç olarak TSK bünyesinde subay ve astsubay olarak görev yapan ve yurtdışında sürekli göreve gönderilen veya meslekleriyle ilgili alanda ihtisas yapan personelin edinmiş oldukları bilgi, deneyim ve becerilerini, TSKnin bilgi, teknoloji ve vasıf bakımından daha üst düzeye çıkarılması için kendi personeline sunabilmesi, bilgi birikimini TSKnin çeşitli kademelerine aktarma fırsatı bulabilmesi, kendilerinden etkin bir şekilde faydalanabilmesi için yükümlülüklerinin buralarda geçen süre kadar uzatılması yönünde yapılan kanuni düzenlemede Anayasaya aykırılık bulunmadığından davacının Anayasaya aykırılık iddialarının ciddi görülmeyerek bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Yukarıda sayılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; muvazzaf subay ve astsubayların nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yılı hizmet etmedikçe istifa edemeyecekleri, davacının 15 yıllık yükümlülük süresini doldurmakla beraber emeklilik için gereken fiili hizmet yılını henüz doldurmadığı, zira 10.11.1992-16.12.1996 tarihleri arasında Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim Dalında ihtisasını yapmış olması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 113/b maddesi gereği getirilen 4 yıllık ilave hizmet yükümlülüğünü tamamlamamış olması nedeniyle emeklilik talebinin kabulüne yasal olarak imkan bulunmadığı anlaşıldığından tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı idare cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy