(5434 S. K. m. 44) (2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 20, 21) (3466 S. K. m. 26) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13, 42)
Davacı vekili 05.10.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dilekçesinde özetle; Uz. J. III. Kad. Çvş. Olarak görev yapan müvekkili hakkında Elazığ Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 27.02.2007 tarih ve 86 sayılı raporu ile Hipertansiyon, kilo fazlalığı teşhisi konularak 1.B/42 F1 sınıfının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda görev yapar
şeklinde karar verildiğini, müvekkilinin mevcut sağlık durumu itibariyle TSKda görev yapamaz kararı verilmesi gerektiğini, Jandarma sınıfında olması nedeniyle bir uzman çavuşun sınıfının geri hizmetlerinde istihdam edilmesinin mümkün olmadığını, Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun askeri hastane raporu ile bağlı olmadığını, raporda hastalığın hayati öneme haiz olduğunun da belirtildiği, müvekkilinin 5434 sayılı kanunun 44 ncü maddesi gereği malul sayılması gerektiğini emsal uygulamalarında bu yönde olduğunu belirterek, Elazığ Asker Hastanesinin 27.02.2007 gün ve 86 nolu raporunun sınıfının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda görev yapar şeklindeki kısmı ile buna bağlı olarak malul kabul edilmeme işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve Emekli Sandığı Tahsis Dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Elazığ İl J.K.lığı İl Mrk. J. K.lığı emrinde Uzm. J. III. Kad. Çvş. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta iken rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Elazığ As. Hst.nin 27.02.2007 gün ve 86 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında 1. Hipertansiyon 2. Kilo Fazlalığı teşhisiyle 1.B/42 F-1 Sınıfının Geri Hizmetlerinde veya Karargah ve Kurumlarda Görev Yapar... kararı verildiği, bahse konu sağlık kurulu raporunun TSK.Sağlık K.lığı Sağlık Daire Bşk.lığınca 07.05.2007 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, sağlık kurulu raporunun kesinleşmesini müteakip maluliyet durumunun tespiti için J. Gn. K.lığınca 21.05.2007 gün ve PER:9052-92-07/Uzm. J./Uzm. Erb. Tyn. Ş. (170155) sayılı yazısı ile T.C.Sosyal Güvenlik Kurumu Bşk.lığına gönderildiği, kesinleşen sağlık kurulu raporunun da davacıya 05.06.2007 tarihinde tebliğ edildiği, diğer taraftan davacı hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Bşk.lığının 09.07.2007 gün ve B.07.1.EMS.0.10.06.01/75.661084 sayılı işlemi ile 5434 sayılı Yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmez kararı verildiği, bu kararın da davacıya 09.08.2007 tarihinde tebliğ edildiği, müteakiben davacının vekili aracılığıyla 60 günlük dava açma süresi içerisinde olmak üzere Elazığ As. Hst.nin bahse konu 27.02.2007 gün ve 86 sayılı sağlık kurulu raporu ile malul kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle 11.09.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile AYİMde dava açtığı, bu dava dilekçesi ile ilgili olarak AYİM 3 ncü Dairesinin 20.09.2007 gün ve 2007/879-978 E-K Sayılı kararı ile verilen dilekçenin reddine dair karar sonrasında 05.10.2007 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile süresinde olmak üzere AYİMde bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Davalılardan MSB. lığı raporun itiraz edilmeyerek kesinleştiğini dava konusu yapılamayacağını ileri sürmüş ise de, idari itiraz yoluna gidilme zorunluluğu yasa ile düzenlenmediğinden Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21 nci maddeleri uyarınca idari yargı yoluna başvurma imkanı bulunduğundan davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 44 ncü maddesi: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu Kanun'un malullüğe ait hükümleri uygulanır. (Değişik: 28/6/2001-4699/25 mad.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar. (Değişik: 21.4.2005-5335/3-c mad.) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanun'un malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. hükmünü içermektedir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 26 ncı maddesinde ise uzman jandarmaların 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilecekleri yolunda hüküm getirilmiştir.
Konuyla ilgili bir diğer norm da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğidir. Yönetmeliğin 13 ncü madde 21 numaralı fıkrasında aynen: Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalara, Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli Üstçavuş; uzman jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalara ise Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve kurumlarda istihdam edilirler. (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı görevini yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı verilir. Ancak belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık ve arızası bulunanlar hakkında Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz. kararı verilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin gördürüldüğü kimselerin seçiminde kuşkusuz idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur. İdare bazı kamu personeli için getirdiği ölçütleri, bir kısım diğeri için, hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler getirebilir. Yönetmeliğin anılan maddesinde sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybeden uzman jandarmaların başka bir sınıfa geçirilemeyecekleri ve bunların karargah ve kurumlarda görev yapmalarına karar verileceği hükmü getirilmekle bu sınıfta istihdam edilen bir personel grubu hakkında, kamu hizmetinin görülmesinden sorumlu idarenin bu çeşit bir fikirle hareket etmesinde ve bu şekilde düzenleme yapmasında, takdir yetkisinin kullanımı açısından herhangi bir hukuka aykırılıktan bahsetmek mümkün değildir.
Davacı hakkında düzenlenen raporda davacının, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42 nci madde B dilimi 1 nci fıkraya giren rahatsızlığının olduğu tespit edilmiştir. Davacıda meydana gelen bu rahatsızlığın, 5434 sayılı Kanun'un 44 ncü maddesi anlamında malul hale gelmek olup olmadığını tanımlayan ve irdeleyen kuşkusuz konuyla ilgili Yönetmelik hükümleridir. Yukarıda da belirtildiği üzere, Yönetmeliğe ekli arızalar listesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargah ve kurumlarda görev yapma kararının verileceği hükmü mevcuttur. Konuyla ilgili sınıflandırma çizelgesinin ilgili maddeyi niteleyen bölümünde davacının kategorisi için (+) yani göreve devam edeceğine dair işaret mevcuttur. Daha açık bir anlatımla T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 21 nci maddesi hükmü ile davacının sağlık durumu itibariyle sınıfının kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde de olsa mevcut sınıfında göreve devam etmesinin mümkün kılındığı dikkate alındığında davacının sınıfının sağlık koşullarını kaybettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, dolayısıyla bu rahatsızlık nedeniyle malul hale gelmediği, tesis edilen sağlık raporunda ve malul kabul edilmeme işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy