(1602 S. K. m. 35, 40, 42, 43) (2709 S. K. m. 125 )
Davacı 29.12.2006 tarihinde Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi ve bu yolla 8.1.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle; 23.01.2006 ile 01.02.2006 tarihleri arasında emre itaatsizlik suçu nedeniyle 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığını, infaz edilen oda hapsi cezası sırasında kantin vs. ihtiyaçlarının karşılanması, telefon etmesine müsaade edilmesi talebinde bulunduğunu, ancak İl Jandarma Komutanının parafı ile, talebinin uygun bulunmadığını, 27.01.2006 tarihinde, rahatsızlığı nedeniyle muayene olma talebinde bulunduğunu, bu talebinin de karşılanmadığını, muayene olmasının engellenerek, daha fazla rahatsız olmasına sebebiyet verildiğini, 25.01.2006 tarihli iki dilekçesine ve 26.01.2006 tarihli iki dilekçesine üzerine not yazılarak cevap verildiğini ve bu tür dilekçeler ile bir yere varamayacağının, komutanlığı meşgul etmemesinin istenildiğini, böylece müracaat hakkının engellendiğini ileri sürerek, kantin vs. ihtiyaçlarının karşılanmaması nedeniyle 4.000 YTL, muayene olma talebinin yerine getirilmemesi nedeniyle 4.000 YTL, müracaat hakkının engellenmesi nedeniyle 4.000 YTL tazminat ödenmesi talebinde bulunmaktadır.
Dava dosyası ile davalı idarenin 20.4.2007 tarih ve AD. MÜŞ: 2007-75-133816-2007/ŞA. DAV.Ş.sayılı yazısı ekindeki özel gizlilik dereceli belgelerin incelenmesi neticesinde; Sinop İl Jandarma Komutanlığında Asayiş Şube Müdürü olarak görev yapan davacıya, İl Jandarma Komutanı tarafından 5.1.2006 tarihinde kantin heyetini toplayarak bir önceki aydan kaynaklanan hesap açığının kapatılması, bilançonun en geç 9.1.2006 tarihine kadar hazırlanması ve esnafların borçlarının ödenerek borcu yoktur içerikli ibraname alınmasına ilişkin sözlü emir verildiği, davacının bir gün sonra 6.1.2006 tarihinde kışla tabibine muayene olarak 15 gün süreyle istirahat aldığı, 7.1.2006 tarihinde istirahatli olduğuna dair raporu nöbetçi amire iletilmek üzere harekat merkezi nöbetçi astsubayına verdiği ve cerideye kaydettirdiği, aynı gün istirahatini geçirmek üzere Eskişehire gittiği, 7.1.2006 ve 8.1.2006 tarihlerinde İl J.K.nın emri üzerine iki kez telefonla aranarak toplantıya çağrıldığı, ancak davacının istirahatli olduğunu beyan ederek birliğine dönmediği, daha sonra yapılan aramalarda ise kendisine ulaşılamadığı, bunun üzerine 7 gün beklenerek 14.1.2006 tarihinde davacının 7.1.2006 tarihinde garnizonu izinsiz olarak terk ettiği ve halen birliğine katılmayarak firar durumuna düştüğüne dair firar mesajı çekildiği, davacının istirahatinin bitiminde 23.1.2006 tarihinde birliğine katılarak görevine başladığı, kantinle ilgili emir gereğini yerine getirdiği, aynı tarihte İl J.K.tarafından emre itaatsizlik suçundan savunmasının istenildiği ve savunması yetersiz görülerek 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, aynı gün davacının disiplin cezasına itiraz ettiği, 24.1.2006 günü saat 15.00de disiplin cezaevine konularak cezanın infazına başlandığı, Kastamonu J.Blg.K.lığı tarafından davacının eyleminin emre itaatsizlik suçunu oluşturmadığı belirtilerek, 14 gün oda hapsi cezasının kaldırıldığı, ayrıca eylemin disiplin tecavüzü oluşturduğu belirtilerek, bu hususta disiplin cezası verip vermeme takdirinin amirin yetkisinde olduğunun bildirildiği, bunun üzerine 1.2.2006 tarihinde davacının disiplin cezaevinden çıkarıldığı, davacının 10.7.2006 tarihli üç ayrı dilekçesiyle; disiplin cezasının infazı sırada, kantin ihtiyaçlarının karşılanmaması nedeniyle 4000 YTL, müracaat haklarının kullandırmaması nedeniyle 4000 YTL, muayene olmasının engellenmesi nedeniyle 4000 YTL manevi tazminatın yasal faiziyle ödenmesi için idari müracaatta bulunduğu, talebinin 21.11.2006 tarihinde reddedilmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusunun incelenmesine geçmeden önce, dava konusunun dayanağının idari işlem mi yoksa idari eylem mi olduğunun belirlenmesi ve buna göre görevli Dairenin ve davada süre aşımı bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.
Davacı manevi tazminat istemlerini, disiplin cezasının infazı sırasında yaşadığı olaylara dayandırmaktadır. Disiplin cezasının ise bir idari işlem olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacının hukuka aykırılığını ileri sürdüğü ve tazminat talebine dayanak olarak gösterdiği eylemler, hiçbir hukuki işleme dayanmayan doğrudan doğruya idarenin ajanları tarafından yapılan eylemler olmayıp, bir idari işlem olan disiplin cezasının icrasına yönelik eylemlerdir. Bu nedenle davanın görüm ve çözümünde Dairemiz görevli olup davada süre aşımı bulunup bulunmadığının tespitinde de uygulanacak hüküm, 1602 sayılı AYİM Kanunun 43 ncü maddesindeki düzenleme değil 42 nci maddesindeki düzenleme olmalıdır. Üye Hâkim Albay Ayhan AKARSU ile Üye Hâkim Yarbay Mehmet AKBULUT bu görüşe katılmamışlardır.
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse resen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun Dava Açma Süresi başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde; ...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar... hükmü,
1602 sayılı Kanunun İptal ve Tam Yargı Davaları başlığını taşıyan 42 nci maddesinde; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. hükmü yer almaktadır.
Kanunun İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu başlıklı 35 nci maddesinin (a) bendi, İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. hükmünü amirdir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Dava konusu somut olaya dönüldüğünde; davacı hakkındaki disiplin cezasının 23.1.2006 tarihinde tesis edildiği, bir idari işlem olan disiplin cezasının infazının (icrasının) 24.1.2006-1.2.2006 tarihleri arasında yapıldığı, davacının tazminata dayanak gösterdiği olayların disiplin cezasının icrası sırasında meydana geldiği, 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesi hükmüne göre bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren 60 gün içinde tam yargı davası açılması gerektiği, dolayısıyla davacının işlemin son icra tarihi olan 1.2.2006 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde dava açması gerektiği, bu süreye riayet etmeksizin 10.7.2006 tarihinde ihtiyari müracaatta bulunduğu, yasal süre geçtikten sonra yapılan müracaatlar üzerine verilen cevapların dava açma süresini canlandırmayacağı gözönüne alındığında davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; süre aşımı nedeniyle davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının emre itaatsizlik suçundan
. İl J.K.tarafından 23.01.2006 tarihinde 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, davacının bu cezaya itiraz ettiği, 24.01.2006 tarihinde cezasının infazına başlandığı, Kastamonu J.Blg.K.tarafından cezanın kaldırılması üzerine 01.02.2006 tarihinde Disiplin Cezaevinden çıkarıldığı, davacının cezasının infazı sırasında 26.01.2006 tarihinde kantin ihtiyaçlarının karşılanması, telefon etmesine müsaade edilmesi için dilekçe ile yaptığı müracaatın uygun görülmeyerek reddedildiği, cezanın infazı sırasında kendisine sadece yemek ve su verildiğini, başka ihtiyacının karşılanmadığını, 27.01.2006 tarihinde muayene olması için yaptığı talebin reddedildiğini, muayene olmasının engellendiğini, disiplin cezaevine konulmadan önce psikiyatrik yönden rahatsız olduğuna dair 3 gün rapor aldığını, muayene olmasının engellenerek rahatsızlığının artmasına sebebiyet verildiğini belirterek, kantin ihtiyaçlarının karşılanmaması sebebiyle 4.000 YTL, muayene olma talebinin yerine getirilmemesi sebebiyle 4.000 YTL, müracaat hakkının engellenmesi nedeniyle 4.000 YTL tazminat ödenmesine karar verilmesi talebiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
GKY 456-1 Disiplin Ceza ve Tutukevleri Yönergesinin 51 nci maddesinde, bu yönergede aksine hüküm bulunmayan hallerde Askeri Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik hükümlerinin kıyasen disiplin ceza ve tutukevlerinde de uygulanacağı belirtilmiştir.
Söz konusu Yönetmeliğin 55 ve 63 ncü maddeleri gereği davacının ihtiyaç duyduğu eşyaları Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünce temin edilmesini ve muayenesinin yapılmasını isteme hakkının bulunduğuna şüphe bulunmamaktadır.
İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış (fiil)tır. İdari eylemler, kişilerin hukuki durumlarından çok fiziki durumlarında değişiklik meydana getiren ve fizik alanında görülen iş, hareket ve ameliye gibi davranışlardır. 1602 sayılı Kanunun 35/b maddesine göre ilgililer, idareye işlem yapması konusunda başvurabilecekleri gibi eylem yapılması için de başvurabilirler. İdarenin eylem yapma konusundaki hareketsizliği halinde bir idari eylemin söz konusu olması gibi, idareye eylem yapılması için başvurunun reddi halinde de idarenin bu tutumu iptal davasına konu olacak bir işlem değil, idari bir eylem sayılmalıdır.
Davacının talepleri bu kapsamda değerlendirildiğinde, bir idari işlem yapılması niteliğinde değil, bir idari eylem yapılması niteliğindedir. Dolayısıyla davacının, kantin ihtiyaçlarının karşılanmadığı ve reddedildiği, muayenesinin yaptırılmayarak rahatsızlığının artmasına sebep olunduğu şeklindeki iddiaları karşısında dava konusunu oluşturan hususların bir idari işlemden değil ve fakat idarenin, sayılan bazı olumsuz davranışlarından kaynaklandığı görülmekle bunlar, idari eylem niteliğindeki davranışlardır. Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 23 ve As.Yük.İd.Mah.Başkanlar Kurulunun 9.12.2005 gün ve 118 sayılı kararı uyarınca idari eylemden doğan tam yargı davalarına As.Yük.İd.Mah.2 nci Dairesince bakılması gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle davanın bu Daireye tevdiine karar verilmesi gerekirken, bu görüşün aksine oluşan davanın, idari işlemden kaynaklandığı şeklindeki çoğunluk kararına katılamadık. 12.7.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy