(5434 S. K. m. 44, 45) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13)
Davacı, 04.12.2006 tarihinde Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesi, 13.12.2006 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 10.07.1990 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş olarak göreve başladığını, 1994 yılında Patlayıcı Madde Uzmanlığı ihtisas Kursunu bitirerek patlayıcı madde imha uzmanı olarak görevine devam ettiğini, Muğla İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görevli iken, Muğla Sulh Ceza Mahkemesinin kararı ile imhasına karar verilen patlayıcı maddelerin imhası ile ilgili olarak Valilik makamı tarafından 24.06.2004 tarihinde görevlendirildiğini, aynı gün patlayıcı maddelerin imhası görevi esnasında aynı görev nedeniyle olay yerinde bulunan Muğla İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görevli polis memurunun elinde bulunan patlayıcı maddenin yere düşerek belirlenemeyen nedenden ötürü patlaması sonucu yaralandığını, olay sonrası ilk tedavisinin Muğla Devlet Hastanesinde yapıldığını ve aynı hastanece hakkında Sol femur kondiler Fraktörü opere 90 gün istirahati uygundur. şeklinde 06.07.2004 tarih ve 4265 sayılı rapor düzenlendiğini, raporlu olduğu süre içerisinde olay esnasında sol gözüne saplanan cismin 12.07.2004 tarihinde Muğla/Marmaris Aksaz Deniz Hastanesinde yapılan ameliyatla alınarak hakkında 13.07.2004 gün ve 127 sayılı rapor düzenlendiğini, daha sonra Muğla/Marmaris Aksaz Deniz Hastanesince 05.10.2004 gün ve 279 sayılı ve 30.12.2004 gün ve 352 sayılı raporlar ile üçer aylık istirahatlar verildiğini, istirahatlar bitiminde Ankara/Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezince 14.04.2005 gün ve 47 sayılı rapor ile 45 gün istirahat verildiğini, söz konusu patlayıcı maddenin patlaması neticesinde meydana gelen ses ve basınç etkisi ile kulaklarının zarları parçalandığından aşırı derecede duyu kaybı olması üzerine Gülhane Askeri Tıp Akademisi K.lığı Kulak Burun Boğaz bölümünde sağ kulağının ameliyat edilmesini müteakip 20.07.2005 gün ve 2250 sayılı rapor ile 45 gün istirahat verildiğini, Gülhane Askeri Tıp Akademisi K.lığı Fiziksel Tıp Tedavi bölümünden 20.09.2005 gün ve 2792 sayılı rapor ile kendisine 60 gün istirahat verildiğini, aynı bölümden 05.12.2005 gün ve 3658 sayılı rapor ile 90 gün daha istirahat verildiğini, son olarak Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 sayılı raporu ile A/21 F2, B/19 F2, B/58 F2, B/59 F4, A/59 F1 sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kurum ve karargahlarında görevlendirilmesi uygundur şeklinde karar verildiğini, söz konusu olay nedeniyle kulaklarındaki duyu kaybından dolayı işitme zorluğu çekmesi nedeniyle Diyarbakır Asker Hastanesinin 31.05.2006 gün ve 1134 sayılı sağlık raporu ile kendisine bir adet işitme cihazı verildiğini, günlük işlerini bu işitme cihazı sayesinde sürdürmekte olduğunu, Jandarma Genel Komutanlığı İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunun 05.10.2006 tarihinde yaptığı toplantı sonucu J.Gn.K.lığının 19.10.2006 gün ve PER: 4013-15-06/Tyn. D.J.Astsb. Tyn.Ş. (334585) sayılı emri ile; geçirdiği kaza nedeniyle kulaklarındaki duyu kaybı, sol elindeki kırıklardan dolayı kısıtlılık, sol ayak diz kapağındaki hareket kısıtlılığından dolayı ihtisas branşı olan patlayıcı madde imha uzmanlığından çıkarıldığını, Jandarma Genel Komutanlığının 07.07.2006 tarihli yazısı ile davalı idareden maluliyetinin tespitinin istenildiğini, vazife malulü sayılmayı beklerken davalı idarenin 15.11.2006 tarihli yazısı ile malul değildir şeklinde karar verildiğini öğrendiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek vazife malulü sayılmamasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Muğla İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görev yaptığı esnada, Muğla Sulh Ceza Mahkemesinin 25.03.2004 gün ve 2003/667 E, 2004/179 K. sayılı kararı ile suçta kullanıldığı saptanan üç edat patlamaya hazır el yapımı dinamitin müsaderesine ve imhasına karar verilmesi üzerine T.C.Muğla Valiliği Emniyet Müdürlüğünün 24.06.2004 tarihli yazısı ile bu üç edat dinamitin imhasında görevlendirildiği, aynı gün bu görevin ifası esnasında diğer görevli polis memurunun imha edilecek dinamitlerden birini eline alarak imha işleminin yapılacağı yere götürmek istediği esnada basmış olduğu taşın kayması sonucu dengesini kaybederek yere düşmesi üzerine patlayıcı maddenin patladığı, davacının, polis memurunun ve diğer görevli personelin yaralandıkları, gördüğü tedaviler ile aldığı hava değişimi ve istirahatlar sonucunda davacı hakkında Bileteral Açık Otit Skatrisiyel, Bilateral Orta Derecede İşitme Kaybı-Sol Femur Distali Kırık Ameliyatlısı+Sol El Eski Metecarp Kırığı-Sol el+Sol Diz Eklem Hareket Kısıtlılığı teşhisi ile altı ay süre ile ağır spor, uzun koşu, uzun yürüyüşlerden muafiyetinin uygun olduğu belirtilerek GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 raporu ile A/21 F2, B/19 F2, B/58 F2, B/59 F4, A/59 F1 Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Uygun Kurum ve Karargahlarında Görevlendirilmesi Uygundur kararı verildiği, Şırnak İl Jandarma Komutanlığının 08.11.2006 tarihli yazısı ile; 05.10.2006 tarihinde yapılan İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu Toplantısı sonucunda davacının sağlık nedeniyle ihtisas kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, Jandarma Genel Komutanlığının 07.08.2006 tarihli yazısı ile; davacı hakkındaki GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 sayılı raporu dikkate alınarak davacının maluliyet durumunun tespitinin davalı idareden istendiği, davalı idarenin 15.11.2006 tarihli yazısı ile davacının durumunun 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi kapsamına girmediğinden vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığının bildirilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı TC.Emekli Sandığı Kanununun 44ncü maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan ârızalar veya duçar oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun mâlûllüğe ait hükümleri uygulanır...., 45nci maddesi; 44 üncü maddede yazılı mâlûllük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife mâlûllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife mâlûlü) denir. hükümlerine amir bulunmaktadır.
Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı üzere vazife malullüğü hükümlerinin uygulanabilmesi için iştirakçilerin vazifelerini yapamayacak hale gelmeleri bir diğer ifadeyle malul olmaları gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü madde 21 numaralı fıkrasında aynen Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalara, Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli Üstçavuş; uzman jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalara ise Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve kurumlarda istihdam edilirler. (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı görevini yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı verilir. Ancak belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık ve arızası bulunanlar hakkında Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz. kararı verilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 nolu raporu ile sınıfının kıta komutanlığı olmayan kurum ve karargahlarında görevlendirilmesi uygundur kararının verildiği, yine davacı hakkında Diyarbakır Asker Hastanesince düzenlenen 31.05.2006 gün ve 1134 nolu sağlık kurulu raporunda da sınıfı görevine devam eder kararının verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen raporlar uyarınca davacının tespit edilen rahatsızlığına göre sınıfı görevini yapması mümkün bulunmaktadır. Davacının patlayıcı madde imha uzmanı ihtisasından çıkarılmış olması malul hale geldiğini göstermemektedir. Davacının malul hale gelmesi ancak hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında TSKlerinde görev yapamayacağına ilişkin kararın verilmesi ile mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle davacının vazife malulü sayılmamasına yönelik tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy