(926 S. K. m. 65) (211 S. K. m. 13, 18, 24) (1632 S. K. m. 119) (2709 S. K. m. 125) (818 S. K. m. 49) (4721 S. K. m. 24) (1602 S. K. m. 71) (1136 S. K. m. 164)
Açılan kamu davası ile davacıya isnad edilen tüm suçların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a maddesinde sayılan açığa alınmayı gerektiren suçlardan olduğu, bu yönüyle tesis edilen açığa alınma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği, bu nedenle davacının açığa alınması yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili 06.08.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin Bartın İl Jandarma Komutanlığında meydana gelen birtakım olaylarla ilgili olarak şikayette bulunduğunu ve şikayet üzerine ilgililer hakkında adli soruşturma başlatıldığını, bu hadiseden sonra 20.01.2007 tarihinde İl Merkez Jandarma Komutanı tarafından spor içtimasından çıkartılarak İl Merkez Jandarma Komutanlığı Harekat Eğitim Kısım Komutanlığı odasına götürüldüğünü, burada İl Jandarma Komutanı tarafından müvekkili hakkında gönderilmiş bulunulan gizli tebligat zarfının açılıp kısım komutanına okutturulduğunu, okutturulan gizli tebligat metninin kendisine verilmediğini, 22.01.2007 ve 29.01.2007 tarihli dilekçeler ile davacının uygulamaya itiraz ettiğini, Kastamonu Jandarma Bölge Komutanlığının Mart 2007 tarihli cevabi yazısı ile uygulamanın usule uygun olduğunun bildirildiğini, yapılan idari işlemin 7201 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğunu, müvekkilinin yapmış olduğu şikayetten sonra bu tür tehdit andıran uygulamalardan dolayı manen yıprandığını ve aile düzeninin bozulduğunu, davalı idarenin meydana gelen manevi elem ve kederden sorumlu olup tazmin ile yükümlü olduğunu belirterek gizli tebligatın usulüne uygun olduğuna dair Kastamonu Jandarma Bölge Komutanlığının Mart 2007 tarihli idari işleminin iptaline ve bu idari işlem dolayısıyla manevi tazminat olarak 1.000,00 YTL nin davalı idareden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Bartın İl Jandarma Merkez İlçe Jandarma Komutanlığı K. Kh. Hrk. Eğt. Ks. K.lığı görevini yürütmekte olan davacının Bartın İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde görev yapmakta olan bazı personel hakkında Bartın C.Başsavcılığına ve Kastamonu J.Bölge K.lığına şikayetlerde bulunduğu, Bartın İl Jandarma Komutanlığının 19.01.2007 tarih ve PER:724-02-06/677 sayılı yazısı ile ekte gönderilen kişiye özel uyarı konulu yazının davacıya tebliğinin istenildiği, asılsız şikayet nedeni ile birliğin ahenkli çalışma ortamını bozduğu ve ilgisi olmayan yerlere bilgilerin ulaştırıldığı, şikayetlerin devam etmesi halinde hakkında yasal işlem yapılacağı hususundaki davacı adına yazılmış kişiye özel 19.01.2007 tarih PER:4128-01-07/676 sayılı yazının İl Merkez Jandarma Komutanı tarafından İl Mrk. J. K.lığı Hrk. Eğt. Ks.K.lığı odasında 20.01.2007 tarihinde kısım komutanı marifetiyle davacının yüzüne karşı okutturulup tefhim edildiği ve davacıya 20.01.2007 tarihinde tebliğ edildiğine dair tebellüğ belgesi düzenlenerek tebellüğ belgesi ile birlikte özlük dosyasına konulduğu, kişiye özel yazının davacıya verilmediği, davacının 22.01.2007 ve 29.01.2007 tarihli dilekçeleri ile gizli tebligat yazısından bir suretin kendisine verilmesini talep ederek uygulamaya itiraz ettiği, Kastamonu Jandarma Bölge Komutanlığının Mart 2007 tarihli yazısı ile kişiye özel gizli tebligat yazısının kendisine verilip verilmemesinin komutanlık takdirinde olduğunun bildirildiği, kişiye özel yazının davacıya verilmemesinin iptali ile bu işlemden dolayı manevi tazminata hükmedilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 13 ncü maddesinde askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi konularla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirlerin alınacağı, 18 nci maddesinde amirin maiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin cezası vereceği, 24 üncü maddesinde disipline aykırı görülen her hale müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu belirtilmiştir. Askeri Ceza Kanununun 119 ncu maddesinde mafevkin hizmete ve askerliğe dair kusur ve hatalardan dolayı madunu tenkit ve muaneze etmesinin hakaret sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Disiplin amiri tarafından disipline aykırı olarak değerlendirilen bir eylem nedeniyle yetkili amir tarafından ilgili kimseye ceza verilebileceği gibi tutum ve davranışlarını düzeltmesi yönünde personel ikaz da edilebilir. Eylemin niteliğine ve ilgili kişinin durumuna göre bu hususun takdiri amirin yetkisindedir. İlgili makam tarafından hazırlanarak gönderilecek yazılara hangi gizlilik derecesi verileceği yazıyı yazan makamca belirlenir.
Somut olayda İl Jandarma Komutanı tarafından tutum ve davranışlarını düzeltmesi hususunda kişiye özel gizlilik derecesi ile davacıya hitaben yazılmış olan uyarı yazısı Harekât Eğitim kısmında başkasına okutulup davacıya verilmemiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanununda tebligatın ne şekilde yapılması gerektiği açıklanmış, tebliğ olunacak her nevi evrakın biri dosyasına konulmak ve diğeri tebliğ edilecek kimselere verilmek üzere lüzumu kadar nüshadan terekküp edeceği belirtilmiştir. MY 75-1(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Karargâh Hizmetleri Yönergesi Yedinci Bölüm Birinci Kısmında kişiye özel ibaresinin bir gizlilik derecesi veya gizlilik derecelerinin üzerinde bir güvenlik derecesi olmayıp evrakın sadece ilgili ve yetkili makam veya personel tarafından açılacağını gösteren bir yetki belgesi olduğu, kişiye özel ibaresinin belirlenmesinde evrakın kapsadığı konu ve içeriğin esas alınacağı belirtilmiştir.
Uyarı yazısı davacıya kişiye özel olarak gönderildiğinden davacıya teslim edilmesi gerekir. Yazıyı kaleme alan makam tarafından yazının başlığına davacının ismi yazılarak davacıya hitaben gönderilmiştir. Kişiye özel yazının muhataba ulaşması sağlanmalı, ilgili personel tarafından yapılan uyarının mahiyeti bizzat okunmalı ve belge kendisine verilmelidir. Yapılan işlem yazının kişiye özel olarak gönderilmesinin amacına da uygun değildir. Makama kişiye özel olarak gönderilmediğinden Bölük Komutanı tarafından ilgilisi olan davacıya verilmemesi hukuka aykırıdır.
Anayasanın 125 nci maddesine uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümünü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. İdarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur. İdari işlemden doğan sorumlulukta, sorumluluğu doğuran nedenler yönünden idari eylemlere nazaran bir farklılık yoktur. Hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkeleri, genel çizgileriyle bu alanda da yürürlüktedir.
Borçlar Kanununun 49 ncu maddesinde şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişinin uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebileceği, Türk Medeni Kanununun 24 ncü maddesinde kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça kişilik haklarına yapılan her saldırının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
Manevi tazminat maddi mal varlığında meydana gelen bir eksilmeye yönelik bir tazmin aracı olmayıp, kişinin manevi varlığına saldırı halinde meydana gelen zarar ve kayıpların karşılanması için başvurulan bir tatmin aracıdır. Doktrinde ve yerleşik yargı kararlarında kişilik haklarının, kişi onuru, özgürlük, namus, şeref gibi değerlerin yanı sıra özel hayata ve aile hayatına ilişkin sırlar, meslek sırları gibi birçok manevi değeri ve tüm sosyal ve siyası hakları içerdiği kabul edilmektedir. Manevi tazminata hükmedilmesi için tesis edilen idari işlem veya eylem nedeniyle kişilik haklarına veya vücut bütünlüğüne bir saldırının gerçekleşmesi, bu saldırı sonunda da manevi bir zarar meydana gelmesi, zarar ile idare tarafından tesis edilen işlem arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
Somut olayda amir tarafından disipline aykırı olduğu değerlendirilen bir konuda uyarı yazısı yazılmış, kanundan doğan bir yetki kullanılmıştır. Uyarı yazısının yazılmasında hukuka aykırılık yoktur. Kişiye özel yazısının davacıya verilmemesi hukuka aykırı ise de okunması nedeniyle davacı tarafından öğrenilmiştir. Yazının verilmemesi nedeniyle kişilik haklarına bir saldırı söz konusu olmadığı gibi tazmini gereken bir zarar da oluşmamıştır. İdari işlemden dolayı kusursuz sorumluluğu gerektiren bir neden de bulunmamaktadır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Kişiye özel yazının davacıya verilmemesi işleminin Üyeler Topçu Kurmay Albay Dursun ÇAĞDAŞ ve Jandarma Kurmay Albay Aytekin ŞAHİNin karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE,
2. Yasal dayanaktan yoksun manevi tazminat isteminin OYBİRLİĞİ ile REDDİNE,
3. 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca davanın kısmen kabul kısmen red olduğu nazara alınarak yargılama giderlerinin 1/2 oranında taraflara YÜKLETİLMESİNE, Harçtan muaf olan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, Davacı tarafından peşin yatırılan 43,00 YTL (Kırk üç Yeni Türk Lirası) nin 1/2si olan 21,50 YTL (Yirmi bir Yeni Türk Lirası, Elli Yeni Kuruş) nin istemi halinde davacıya İADESİNE, Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 36,50 YTL. (Otuz altı Yeni Türk Lirası, Elli Yeni Kuruş) posta giderinin 1/2 si olan 18,25 YTL (On sekiz Yeni Türk Lirası, Yirmi beş Yeni Kuruş) nin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE OYBİRLİĞİ ile,
4. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesi uyarınca davanın kısmen kabul kısmen red edildiği göz önüne alınarak 500,00 Yeni Türk Lirası (Dört yüz elli Yeni Türk Lirası) Avukatlık asgari ücretinin 1/2 si olan 250,00 YTL (İki yüz elli Yeni Türk Lirası) nin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK ve Üye Hâkim Yarbay Mehmet AKBULUTun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
06 MART 2008 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 13'üncü maddesinde Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır. 18inci maddesinde Amir, mahiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin cezaları verir. 24üncü maddesinde ise Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir. hükümleri yer almaktadır.
Dava konusu yapılan tebligat, TSK İç Hizmet Kanununun yukarıda açıklanan disiplinin teminini sağlamaya yönelik olarak amiri tarafından davacıya davranışlarını düzenlemesi hususunun hatırlatılması amacıyla verilmiş olup ceza niteliğini taşımamaktadır.
Gizli ve kişiye özel yazı muhatabına ulaşmış, ilgili personel tarafından yapılan uyarının mahiyeti anlaşılmış ve tebellüğ edilerek tutanak altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu davada bahse konu yazının ceza mahiyeti taşımaması nedeniyle davacıya verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış, davanın iptali yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. 06.03.2008
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kişiye özel yazının davacıya verilmemesi işleminin iptali ile manevi tazminat istemli dava da sonuç olarak kişiye özel yazının davacıya verilmemesi işleminin iptaline, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş, vekâlet ücretinin 1/2 oranında davacıya verilmesine hükmedilmiştir.
Yargılama masrafları başlıklı 1602 sayılı kanunun 71 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan dava dolayısıyla ödenen harç ve posta ücretleri ile bilirkişi incelemeleri, delil tespiti ve keşif için yapılan harcamalar ve avukat marifetiyle takip olunan davalarda, tarifesine göre avukatlık ücreti haksız çıkan tarafa ve davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi halinde bu masraflar orantılı olarak taraflara yükletilir. Davadan feragat eden veya davayı kabul eden taraf, yargılama masrafları ve avukatlık ücreti bakımından haksız çıkmış sayılır. hükmü bulunmaktadır. Kanun hükmünde tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği belirtilmiştir. Avukatlık Kanununun 169 ncu maddesinde yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin avukatlık ücret tarifesinden az ve üç katından fazla olamayacağı belirtilmiştir.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan ve 13 Aralık 2007 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Avukatlık ücret tarifesinin 3ncü maddesinde yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin ekli tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamayacağı, bu ücretin belirlenmesinde avukatın emeği, çabası işin önemi niteliği ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı, 7nci maddesinde görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline ve davanın açılmamış sayılmasına, delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce karar verilmesi durumunda tarifede yazılı ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonraki aşamada ise tamamına hükmolunacağı belirtilmiştir. Hangi hallerde avukatlık ücretinin yarısına hükmedilebileceği tarifede tek tek sayılmıştır.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10 ncu maddesinde; manevi tazminat davalarında avukatlık ücretinin hüküm altına miktar üzerinden tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, davanın kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin davacı vekili lehine belirtilen ücreti geçemeyeceği, bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücretinin tarifenin ikinci kısım ikinci bölümüne göre hükmolunacağı belirtilmiştir.
Davanın iki konulu olduğu, istemlerden birisinin kabulüne, diğerinin reddine karar verildiği görülmektedir. Sonuç olarak kişiye özel yazının verilmemesi işlemi yönünden davacının haklı çıktığı anlaşılmaktadır.
Yargılama sonunda davacının haklı çıktığı kısım ile ilgili olarak Avukatlık ücret tarifesinde belirtilen asgari ücretin altında davacı vekiline avukatlık ücretine hükmedilmesi mevzuata uygun değildir. Asgari ücret esas alınmalıdır. Manevi tazminat istemi yönünden avukatlık ücretinin ayrıca değerlendirme konusu yapılması gerekir. Bu istemin red edilmiş olması nedeniyle davacı vekâlet ücreti yönünden haklı çıkmamıştır. Davalı idareye de vekâlet ücretine hükmedilmemektedir. Davanın kısmen red edilmiş olduğu gerekçesi ile Asgari Avukatlık ücretinin yarısına hükmedilmesi yönündeki karara bu nedenle katılmadık. 06.03.2008 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy