Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Daire 2007/971 Esas 2007/1379 Karar

(357 S. K. m. 16, 18, Ek m. 3) (2802 S. K. m. 103, 106, Ek Geç. m. 2) (2709 S. K. m. 36, 139) (4721 S. K. m. 1)

Davacı 15.08.2007 tarihinde Malatya İdare Mahkemesi 22.08.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 357 sayılı kanunun Ek-3 ncü maddesi uyarınca askeri hakim sınıfına geçirildiğini, 357 sayılı kanunun 18 nci maddesinde askeri hakimlerin aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki adli hakimler hakkındaki hükümlere tabi olduğuna dair hüküm bulunduğunu, 9 ncu derecede bulunması nedeniyle hakim maaşı ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek olumsuz idari işlemin iptaline, 05.07.2007 atanma tarihinden itibaren 5536 sayılı kanun uyarınca hakim maaşı ödenmemesinden dolayı oluşan farkların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının askeri hâkim sınıfına geçirildiği, 04.07.2007 tarihli müşterek kararname ile Askeri savcı yardımcılığına atandığı, 5536 sayılı kanunla değişik 2802 Sayılı kanunun 103 ncü maddesi uyarınca davacıya kıstas aylık ve aynı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü maddeye göre ödenmekte olan brüt aylıklarının % 10’u oranında yargı ödeneğinin verilmediği, davacının askeri savcı yardımcısı olarak göreve hangi tarihte başlatıldığına dair dosyada belge olmadığı, teğmen rütbesine yükseldiğinde kıstas aylık ve yargı ödeneğinin davacıya ödenmeye başlandığı anlaşılmıştır.

357 Sayılı Askeri Hâkimler Kanununun Ek 3 ncü maddesinde

Mevcut askeri hâkim miktarı, kadro ihtiyacını karşılamadığı takdirde, Yedek subay Okulunu bitirerek asteğmenliğe nasbedilenlerden; Hukuk Fakültesini bitirmiş ve hâkimlik görevlerinden sayılan hizmetlerde bulunmuş veya avukatlık yapmış olup da bu kanuna göre lüzumlu şartlara sahip olanlardan yeteri kadar, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Milli Savunma Bakanlığınca askeri hâkim sınıfına geçirilerek 16 ncı madde hükmüne göre atamaları yapılır. Bunlar, askeri hakimlerin hak ve yetkilerine sahip olurlar

hükmü, aynı kanunun 18 nci maddesinde

Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarına, almakta oldukları maaş derecesinin tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan adliye hakim ve savcıları ile yardımcılarına verilen ödenek miktarı esas olmak üzere adliye hakim ve savcıları hakkındaki kanun hükümleri gereğince hakim ödeneği verilir.. ödeneğin verilmesi ve kesilmesinde aynı kanun esasları uygulanır.

hükmü yer almaktadır.

2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 5536 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önceki 106 ncı maddesinde Yüksek Yargı Organları Başkanı, Daire Başkanı, üye, birinci sınıf ve birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcıların dışında kalan hâkim ve savcılar için brüt aylıklarının % 175’i ile bu kanuna göre hesaplanacak en yüksek aylık tutarın % 230’u oranında yargı ödeneği verilmesi düzenlenmiş iken 5536 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra hâkim ve savcıların özlük hakları yeniden düzenlenmiş, yeni düzenleme ile kıstas aylık ve yargı ödeneği verilmesine başlanmıştır.

15 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunla değişik 103 ncü maddesi;

Kıstas aylığı oluşturan her bir ödeme unsurunun;

a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı, Danıştay Başkanı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Danıştay Başsavcısına % 100’ü,

b) Anayasa Mahkemesi Başkanvekili, Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yargıtay ve Danıştay birinci Başkan Vekilleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekili, Yargıtay ve Danıştay Daire Başkanları ile Adalet Bakanlığı Müsteşarına % 86’sı,

c) Yargıtay ve Danıştay Üyelerine % 83’ü,

ç) Birinci sınıf hâkim ve savcılara % 79’u,

d) Birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılara % 65’i,

e) Birinci derecede bulunan diğer hâkim ve savcılara % 55’i,

f) İkinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 53’ü,

g) Üçüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 51’i,

ğ) Dördüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 49’u,

h) Beşinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 47’si,

ı) Altıncı derecede bulunan hâkim ve savcılara % 45’i,

i) Yedinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 43’ü,

j) Sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41’i,

oranında aylık ödeme yapılır. Bu madde kapsamındaki ödeme unsurları arasında yer alan ikramiyenin hesabında, kıstas aylık içindeki ikramiyenin bir mali yıldaki toplam tutarının onikide biri dikkate alınır.

Birinci sınıf hâkim ve savcıların almakta oldukları aylık oranlarına, ödemeye esas olacak olan oran birinci fıkranın (c) bendindeki oranı geçmemek üzere, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece her üç yılda bir iki puan ilave edilir.

Sınıf ve dereceleri yükselen hâkim ve savcılar, yeni sınıf ve derecelerine ilişkin aylığa, söz konusu yükselmelerinin geçerlilik tarihlerini takip eden ayın onbeşinden itibaren hak kazanırlar.

şeklini almıştır. Aynı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü maddeye göre ödenmekte olan brüt aylıklarının % 10’u oranında yargı ödeneği verilmesi öngörülmüştür.

2802 Sayılı kanunun 5536 sayılı kanunla değişik Ek Geçici 2 nci maddesinde kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar aylık, ek gösterge, ödenek, mali ve diğer özlük hakları bakımından Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu Yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyelerinin, sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkan Vekili, Daire Başkanı ve üyeleri, birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hâkim ve savcıların 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hâkim ve savcılar, birinci sınıfa geçirilmiş ve yüksek askeri yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hâkim ve savcıların birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay - Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar, bunların dışında kalan askeri hâkim ve savcıların aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Kanun koyucu tarafından askeri hâkim ve savcılar eşidi unvan, sınıf ve derecedeki adliye hâkimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur.

Yukarıda yer verilen düzenlemeden görüleceği gibi hangi unvan ve derecede bulunan hâkim ve savcılara hangi oranda kıstas aylık verileceği belirtilmiştir. Adli ve İdari Yargıda hâkim ve savcıların 8 nci dereceden göreve başlamaları nedeniyle 8 nci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41 oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüş, adli ve idare yargıda 9 ncu derece hâkim, savcı bulunmadığından karşılıkları gösterilmemiştir.

357 Sayılı kanunun Ek-3 ncü maddesinde asteğmen nasbedilenlerden hakim sınıfına geçirilenlerin askeri hakimlerin hak ve yetkilerine sahip olduğunun hüküm altına alınmış olması nedeniyle Askeri Yargıda görev yapan hakim asteğmenlerin askeri hakimlerle aynı haklara sahip olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Kanunla statüleri belirlenmiştir. 9 ncu derecede görev yapmakta olan askeri hâkim sınıfındaki askeri hâkim ve askeri savcı yardımcısı asteğmenlerin karşılığı yönünden kanunda bir düzenleme yer almamaktadır.

9 ncu derecede göreve başlayan hâkim asteğmenlerin kıstas aylık yönünden 5536 Sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde derece karşılığının kanunda yer almaması nedeniyle emsalinin gösterilmesi açısından kanunda bir boşluk olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Kanun boşluğu kavramı kanunda aranılan bir düzenlemenin yapılmamış olduğunu ifade eder. Toplumdaki olaylar ve dolayısıyla uyuşmazlıklar o kadar çoktur ki kanunun bu sorunları eksiksiz düzenlediği iddia edilemez. Bu nedenle ortaya çıkabilecek boşlukları normal karşılamak gerekir. Kanun boşlukları doktrinde muhtelif ayırımlara tabi tutulmuştur. Bilinçli boşluk kanun koyucu tarafından bilinerek ve isteyerek bırakılan boşluklardır… Bilinçsiz boşluk kanun koyucunun isteği dışında kanunda bırakılmış olan düzenleme boşluğudur. Bu tür boşlukların kanun koyucunun unutkanlığı veya yeterli araştırmayı yapmayarak ihmalinden kaynaklanmış olabileceği gibi kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan yeni olayların sebep olduğu sorunların önceden öngörülmesinin mümkün olmamasından ileri gelmiş olabilir. (Turhan ESENER - Hukuk Başlangıcı 3. Baskı s. 272 ve devamı)

Kanun koyucu genel nitelikteki kanun hükmünün somut olaya uygulanırken takdir yetkisini geniş tutmak amacı ile kanun içerisinde bilerek boşluk bırakabilir. Burada boşluğun yorum yolu ile mahkemeler tarafından doldurulması istenmiştir. Bu durumda gerçek olmayan kanun boşluğundan bahsedilebilir. Kanun koyucunun isteği dışında unutma veya önceden öngörülemeyen gelişmeler sonucu ihtiyacı karşılayacak düzenlemenin yapılmamış olması halinde bilinçsiz boşluktan söz edilebilir.

Kanun koycunun bütün askeri hâkim ve savcıları eşidi adliye hâkimi ile aynı özlük haklarına tabi tutarken sadece hâkim asteğmenleri bu düzenlemenin dışında tutmak istediğini söylemek mümkün değildir. 5536 Sayılı kanundan önceki düzenlemede askeri hâkim asteğmenlerin yargı ödeneği en yüksek aylık tutar ve kendi brüt aylığı esas alınarak belirlenmekteydi. 5536 Sayılı kanunla da Adli Yargıda görevli Hâkim ve Savcıların 8 nci dereceden başlamaları ve 9 ncu derece hâkim ve savcı bulunmadığından karşılığının belirtilmesine gerek olmaması ve 9 ncu derece hâkim asteğmenlerin olduğunun göz önüne alınmaması nedeniyle kanuni düzenleme yapılırken unutulduğu görülmektedir. Nitekim 9 ncu derecede bulunan askeri hâkim ve savcılar konusunda kanunda düzenleme yapılmadığının anlaşılması üzerine bu durumun düzeltilmesi amacı ile 9 ncu derece askeri hâkim ve savcıların kıstas aylığının belirlenmesi açısından kanun teklifi verildiği, bu teklifin TBMM 22 nci Yasama Dönemi 1355 sırasında, Plan ve Bütçe Komisyonunun 2/916 sırasında kayıtlı olduğu TBMM internet sitesinden anlaşılmaktadır. Bu durumda asteğmen rütbesinde bulunan askeri hâkim ve savcılara ödenecek kıstas aylık yönünden kanunda bir boşluğun bulunduğunun kabulü gerekir.

Anayasanın 36 ncı maddesinde hiçbir mahkemenin görev ve yetkisi içerisindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir. Mahkeme uyuşmazlıkları çözmek ile görevlidir. Hâkim, önüne gelen somut sorunu çözüme bağlamaktan kaçınamaz; mevzuatta boşluk bulunması onu hak dağıtmaktan kaçınma sorumluluğundan kurtaramaz. (Mesut ÖNEN Hukukun Temel Kavramları 5. Bası 1999, s.112) Yargıç usul kurallarına uygun olarak önüne getirilmiş davayı uygulanacak hüküm yok diye sonuçlandırmaktan kaçınamaz. Aydın AYBAY, Rona AYBAY Hukuka Giriş, 2003, s.345) Bir somut olaydaki uyuşmazlığı çözmekle yükümlü olan hâkim MK 1 anlamında hukuk yaratmak yoluna gitmeden önce kıyas metodu ile kanunda bir başka olay için öngörülmüş bulunan bir hükmün konusu nedeni olan ilkenin aracılığı ile boşluğu doldurmaya çalışacaktır. Burada üzerinde durulması gereken nokta kanunda mevcut olan bir hükmün olaya doğrudan uygulanması söz konusu olmayıp sadece o hükümdeki ilkenin aracılığı ile kanun boşluğunun doldurulmasıdır. (Turhan ESENER Hukuk Başlangıcı 3. Baskı s.279).

Türk Medeni Kanununun 1 nci maddesinde kanunun özüyle ve sözüyle değindiği bütün konularda uygulanacağı, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkimin örf ve adet hukukuna göre bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı belirtilmiştir. Mahkeme uyuşmazlığa çözüm getirirken hukukun genel ilkelerine, yasama politikasına, mevcut hukuk düzenine uymalıdır.

Anayasanın 139 ncu maddesinde bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacağı, 145 nci maddesinde Askeri Yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, Askeri hâkimlerin özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 145 nci maddesinin gerekçesinde askeri hâkimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 12.05.2004 tarih 2003/57 Esas 2004/57 Karar sayılı kararında; Yargı bağımsızlığının hâkimlerin görevleri dışında özlük hakları ile kişisel bağımsızlığa da kavuşturmalarını gerektirdiği, askeri hâkim sınıfı subaylara diğer subaylardan farklı tazminat ve ödenek verilmesinin hâkimlik görevinin gereği olduğu vurgulanmıştır. Askeri Mahkemelerde yargı görevini askeri hâkim ve askeri savcı yardımcısı olarak yerine getiren, kanunla askeri hâkimlerin haklarına sahip kılınarak statüleri belirlenen hâkim sınıfı asteğmenlerin hâkim maaşından yoksun bırakılması Anayasanın 139 ncu maddesinin açık hükmü ile bağdaşmaz. Kanunda yer alan boşluğun öncelikle kıyas yolu ile doldurulması, uyuşmazlığın bu yönde çözülmesi gerekir. Bu çözüm yasama politikasına, hukukun genel ilkelerine ve askeri hâkimler yönünden kanunlarla belirlenen hukuk düzenine uygun düşer. 2802 Sayılı kanunun 103 ncü maddesinde kıstas aylığın ödenmesi düzenlenen ve ödeme tablosunda hâkimler ve savcılar için en az oranda verilmesi öngörülen sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41 oranında aylık ödeme yapılır. hükmünün kıyasen davacıya uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Yine 2802 sayılı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü maddeye göre ödenmekte olan brüt aylığının % 10’u oranında yargı ödeneği verilmesi gerekir. Aksine uygulama hukuka aykırıdır.

Bilindiği gibi yedek subay okulunu bitirerek asteğmen nasbedilenler askeri birlik ve kurumlara atanmaktadır. Bu görevde bulundukları dönemde özlük hakları 926 sayılı kanuna göre ödenmektedir. Hukuk Fakültesi mezunu, hâkimlik hizmetlerinde bulunmuş veya avukatlık yapmış olanlardan yeteri kadarı Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine hâkim sınıfına getirilerek 357 sayılı kanunun 16 ncı maddesi uyarınca Milli Savunma Bakanlığı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunularak askeri hâkim veya savcı yardımcılığına atanması Resmi Gazetede yayınlanır. 357 Sayılı Askeri Hâkimler Kanununun özlük hakları başlıklı 18 nci maddesinde askeri hâkim ve savcılara tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan adliye hâkim ve savcılarına verilen ödenek miktarı esas alınarak hâkim ödeneği verileceği, ödeneğin verilmesi ve kesilmesinde aynı kanun esaslarının uygulanacağı belirtilmiştir. 2802 Sayılı Hâkim ve Savcılar kanununun 109 ncu maddesinde hâkimlik ve savcılık mesleğine hâkim adaylığından ve dışarıdan atananların göreve başladıkları günden itibaren aylık ve ödeneğe hak kazanacakları, bu surette göreve başlamada ilk aylık ve ödeneğin gün hesabıyla ay sonunda ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Askeri hâkim ve savcılar için öngörülen özlük hakları ancak bu göreve başlama ile ödenebilecektir, atanma tarihinden itibaren ödenmesi mümkün değildir. Davacının göreve başlama tarihinin idare tarafından belirlenerek bu tarihten itibaren özlük hakları farkının, teğmen rütbesine yükselerek hâkim maaşı ödeninceye kadar geçen süre için davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış, alım gücünde meydana gelen azalma nedeniyle bu farklara hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar yasal faiz verilmesine hükmedilmiştir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle;

1. Davacıya askeri hâkim maaşı ödenmemesi işleminin İPTALİNE,

2. Özlük hakları farkına hak ediş tarihlerinden (ödenmesi gereken aylardan) ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy