(926 S. K. m. 109, 111)
Davacı 26.08.2008 tarihinde AYİM' de kayda geçen dava dilekçesi ile 19.01.2009 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; astsubaylıktan subay olma sınavı için yaptığı müracaatın hakkında doldurulan nitelik belgesinin olumsuz olması nedeniyle kabul edilmediğini, nitelik belgesinin sübjektif olarak ve yetkisiz kişi tarafından doldurulduğunu, öte yandan olumsuz nitelik belgesinin kendisine tebliğ edilmediğini belirterek, muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili sınav listesine dahil edilmeme işleminin hukuka aykırı olduğundan iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebiyle ilgili olarak, önce AYİM 3üncü Dairesinin 11.09.2008/833 sayılı kararı ile YD isteminin savunmadan sonra değerlendirilmesine karar verilmiş, savunmanın 17.11.2008, davacıya özel gizlilik dereceli belgelerin ise 20.11.2008 tarihinde gelişini müteakiben, AYİM 3üncü Dairesinin 27.11.2008/833 sayılı kararı ile davacının talebi reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Hava Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının 2009 yılında astsubaylıktan muvazzaf subay temin edilmesine yönelik Hava Kuvvetleri Komutanlığının 29.02.2008 tarihli mesaj emrine istinaden müracaat ettiği, hakkında sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesi olumsuz olan davacının sınava girmesinin uygun görülmeyerek müracaatının üst makama gönderilmediği, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 31.07.2008 tarihli mesaj emri ile yayınlanan sınava katılacak personel listesinde davacının isminin bulunmadığı, davacının bu işlemin kaldırılması amacıyla 07.08.2008 tarihli dilekçe ile idare müracaat ettiği, bilahare işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olaydaki uyuşmazlık, mevzuat gereği haziran ayı içerisinde yayımlanan muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili sınav listesine dahil edilip-edilmeme noktasındadır. Davacı bu işleme dayanak olan nitelik belgesinin tanziminde objektif davranılmadığını belirtmektedir.
926 sayılı Kanunun Astsubaylıktan Subay Olma Şartları başlıklı 109ncu maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askeri hakim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler:
a) (Değişik:5.2.2009-5837/21 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) (Değişik:24.4.2008-5758/5 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak..., Aynı Kanunun Astsubaylıktan Subay Olma Şartları başlıklı 111nci maddesi ise; Yukarıda belirtilen hükümlerin tatbik şekli ve karşılığı bulunmayan sınıfların hangi sınıf ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları, sicillerin ne şekilde verileceği ve emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü amirdir.
Kanun ile paralel hükümler içeren Subay Sicil Yönetmeliğinin Astsubaylıktan Subay Olmanın Esas ve Şartları ile Subay Olmaya Engel Haller başlıklı 105/c maddesi; Askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak., Astsubaylıktan Subay Nasbedilecekler için Düzenlenecek Nitelik Belgesi ve Müracaat Şekli başlıklı 107nci maddesi ise; Kanunun 109 uncu maddesi gereğince subay olmak isteyen astsubaylar, en geç Şubat ayı sonuna kadar bağlı bulundukları birlik komutanlarına, karargah veya kurum amirlerine bir dilekçe ile müracaat ederler. Müracaatta bulunan astsubaylar hakkında, sıralı sicil üstlerince subay olmaya layık olup olmadıkları kesin olarak belirtilerek, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-8 sayılı Subay Olmaya İstekli Astsubaylar İçin Nitelik Belgesi düzenlenir.
Nitelik belgesine, astsubaylığa nasıptan itibaren almış olduğu takdir ve cezalar ile diğer menfi ve müspet kayıtların tasdikli suretleri eklenir. Birlik komutanları, karargah veya kurum amirlerince; hazırlanmış olan nitelik belgesi, dilekçe ve ekleri ile bu Yönetmeliğin 108 inci maddesine göre alınmış sağlık raporu veya ön rapor, müracaat tarihinden itibaren en geç bir ay içinde Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarında bulunacak şekilde gönderilir. hükmünü amirdir.
HKY 12-6 (C) Muvazzaf Subaylığa Geçirilecek Astsubaylar ile İlgili İşlemler Yönergesinin 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109 uncu Maddesine Göre Emsalleri Arasında Temayüz Eden Astsubayların Subaylığa Geçirilme Esasları başlıklı 2nci Bölümünün Genel Koşullar başlıklı l/c maddesi; Askeri disiplin, tutum ve davranışları; görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğuna dair nitelik belgesi sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak..., aynı Bölümün Nitelik Belgesinin Düzenlenmesi başlıklı 3/c-2 maddesi ise; Dilekçe ile müracaatta bulunan astsubaylar hakkında, EK-E' de bulunan Subay Olmaya İstekli Astsubaylar için Nitelik Belgesi düzenlenir. Nitelik belgesine, ilgili şahsın astsubaylığa nasıptan itibaren almış olduğu tüm takdir ve cezaların astsubay evsaf kartındaki örneğe uygun onaylı dökümleri eklenir. Sicil üstlerinden herhangi birinin kesin hüküm hanesine Subaylığa layık değildir. yazması durumunda müracaat, bir üst makama gönderilmez; konu, birinci sicil amiri tarafından ilgiliye usulünce tebliğ edilir. hükmünü amirdir.
Yapılan incelemede, muvazzaf subaylığa geçiş talebinde bulunan astsubayların, sınava girişi öncesinde tanzim edilen nitelik belgesine göre; davacı için tüm sicil üstleri tarafından subay olma yeterliliklerini taşımadığı yönünde kanaat bildirilmesinin yanı sıra, nitelik belgesinin tanziminde takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin bir olgunun bulunmaması, Yönergenin ilgili hükmü gereği sicil üstlerinden herhangi birinin kesin hüküm hanesinde olumsuz kanaat bildirmesi halinde müracaat evrakının bir üst makama gönderilmesinin mümkün olmaması, öte yandan davacının sınav öncesinde idari ve yargısal müracaat haklarını kullanması karşısında, nitelik belgesinin tanziminde ve sınav listesine dahil edilmeme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
09 Nisan 2009 tarihinde Üye Hakim Yarbay Mehmet AKBULUT' un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünün muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili olarak 2008 yılı astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavına alınacak personel listesine dahil edilmeme işleminde nitelik belgesinin olumlu olarak düzenlenmemiş olması noktasında odaklandığı, muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmaya kabul için gerekli olan diğer şartlar arasında taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Personel Kanununun Astsubaylıktan subay olma şartları başlıklı 109'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının c bendinde Askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak şartına yer verilmiştir. Subay sicil yönetmeliğinin 105/c maddesinde ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı HKY 12-6 (c) muvazzaf subaylığa geçirilecek astsubaylarla ilgili işlemler yönergesinin ikinci bölüm l/c maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belgeler incelendiğinde; davacının daha önce 2007 yılında da yapılan astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmak için müracaat ettiği, sıralı sicil amirleri tarafından hakkında olumlu nitelik belgesi düzenlendiği ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 17.12.2007 tarihinde yayınlanan muvazzaf subaylık sınavına katılacak astsubaylar listesinde davacının adının yer aldığı, davacının bu sınava katıldığı ancak başarılı olmadığı, 2008 yılında yapılacak olan muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmak için davacının Nisan 2008 tarihinde müracaatta bulunduğu ancak davacı hakkında bu kez aynı sicil amirleri tarafından olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesi nedeniyle davacının müracaatının kabul edilmediği ve 31.07.2008 tarihinde yayınlanan muvazzaf subaylık sınavına katılacak astsubaylar listesinde davacının adının yer almadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, nitelik belgesinin olumlu veya olumsuz şekilde değerlendirme yapılarak düzenlenmesinin sıralı sicil amirlerinin takdir yetkisinde olduğu kuşkusuzdur. Ancak bu takdir yetkisinin kamu yararı amacı ve bu amacın belirlediği sınırlar çerçevesinde objektif, kamu yararı-birey yararı dengesi de korunarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir.
Bu kapsamda hakkında sıralı sicil üstlerince 2007 yılında olumlu nitelik belgesi düzenlenerek 24.01.2008 tarihinde yapılan aynı nitelikte sınava katılan davacı hakkında 14.04.2008 tarihinde 1'inci sicil üstü, 07.05.2008 tarihinde 3'üncü sicil üstü tarafından subay olmaya layık değildir şeklinde nitelik belgesi düzenlenmesinin haklı ve objektif gerekçelerinin davalı idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava dosyası incelendiğinde davacı hakkında bir önceki yıl aynı sicil amirleri tarafından olumlu nitelik belgesi düzenlendikten sonra davacının sicil amirlerinin bu olumlu kanaatinin Askeri disiplin, görevindeki başarısı yönünden olumsuz yönde değiştirecek bir tutum ve davranışı bulunduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge olmadığı gibi üstelik bundan sonra davacının denetlemedeki başarısı sebebiyle 21.01.2008 tarihinde 1'inci sicil amiri tarafından davacının takdir edildiği anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının başarılı ve genel sicil safahatı itibarıyla muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmasını engelleyecek şekilde olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesini gerektiren disiplin cezası, yazılı ve sözlü ikaz veya olumsuz tutum ve davranışın bulunmadığı, kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kalmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 09.04.2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy