(5434 S. K. m. 44, 45, 48, 56, 64, 66, 72) (2330 S. K. m. 1, 2)
Davacı vekili, 20.03.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 26.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile AYİM 3'üncü Dairesinin 02.04.2009 gün ve 2009/454-374 E-K s. Dilekçenin Reddi Kararından sonra 28.05.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 01.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin oğlu ..........'in, Düzce/ Gümüşova İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik görevini yaptığı sırada, 30.09.2005 tarihinde nöbet değişimi esnasında silahla yaralanma olayı neticesinde vefat ettiğini; müteveffanın babasına vazife maluliyeti aylığı bağlanması konusunda yapılan başvurunun, Kurumun 05.12.007 tarihli kararıyla reddedildiğini; red işleminin iptali için açılan davanın, Ankara 4'üncü İdare Mahkemesinin 2008/660-2319 E-K sayılı kararı ile görev yönünden reddedildiğini; belirterek müvekkiline vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Davacının oğlu .............'in Gümüşova ilçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada, 29.09.2005 tarihinde 22.00-24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu; nöbet bitiminde bölük binasına doğru ilerledikleri sırada birlikte nöbet tuttuğu J.Er ..........'in, tedbirsiz ve dikkatsiz davranışları neticesinde ateş alan nöbet silahından çıkan merminin davacının oğlu J.Er ..........'in karnına isabet ettiği; yapılan tüm müdahalelere rağmen kurtarılmayan müteveffanın babası ...............'in, vazife malullüğü aylığı bağlanması için ilk olarak 28.10.2005 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığına başvurarak aylık bağlanmasını talep ettiği; Davalı Kurum Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının nezdinde teşkil edilen Vazife malullüğü tespit kurulunun 08.11.2007 tarih ve 1046 sayılı kararı ile davacının oğlunun vazife malulü olduğunun kabul edildiği; müteakiben davacı hakkındaki Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesince tanzim olunan 18.10.2005 gün ve 2192 Sayılı raporun, 5434 Sayılı Kanunun 72'nci maddesi kapsamında olmadığına dair Kurum Sağlık Kurulunun 19.11.2007 gün ve 3664 sayılı raporuna binaen kurumca 05.12.2007 tarihli işlemle davacının talebinin, Davacının hakkındaki sağlık raporunun 5434 Sayılı Kanunun 72'inci maddesi kapsamında olmadığı ve 20.10.2005 gün ve 869 s. muhtaçlık belgesi ile davacının muhtaç olmadığı gerekçesiyle reddedildiği; bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın Ankara 4'üncü İdare Mahkemesinin 25.12.2008 gün ve 2008/660-2319 E-K. sayılı kararı ile görev yönünden reddedilmesi sonrasında AYİM'de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 56'ncı maddesi uyarınca muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde şevkleri esnasında vazife malulü olmaları halinde kendilerine aylık bağlanacağı öngörülmüştür.
5434 Sayılı Kanunun 44'üncü maddesi 1'inci fıkrası: Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmünü;
45'inci madde ise; Malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,
b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa,
c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa,
ç) Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine iş yerinin maluliyetinden ve çalışma konusunda ileri gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malullüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malulü denir hükmünü;
Vazife malullüğünü engelleyen haller; aynı Kanunun 48'inci maddesinde;
Malullüğün;
a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan,
b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan,
c) Yasak fiilleri yapmaktan,
ç) İntihara teşebbüsten,
d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından, doğmamış bulunması olarak sayılmıştır.
İş bu mevzuat kapsamında; vazife malullüğünün oluşması için, meydana gelen maluliyetin vazife sırasında, vazifenin sebep ve tesiriyle meydana gelmiş olması ve bu şartlara ek olarak; ilgilinin durumunun 5434 Sayılı Kanunun 48'inci maddesindeki vazife malullüğünü engelleyen hallere girmemesi gerekmektedir.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun Dul ve Yetim Aylıkları başlıklı 66'ncı maddesi ise:
a) Cumhurbaşkanı iken veya ayrıldıktan sonra ölenlerin,
b) İştirakçilerden fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olanlardan ölenlerin,
c) Emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı alanlardan (Aylığa müstahak duruma girip de henüz bağlama yapılmamış olanlar dahil) ölenlerin,
ç) İştirakçilerden 45'inci maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle ölenlerin veya aynı sebeplerden doğma kaza ve yaralanmaları üzerine tedavi sırasında veya ameliyat yüzünden ölenlerin;
d) Erlerden 56'ncı maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle veya aynı sebeplerden doğma kaza ve yaralanmaları üzerine tedavi sırasında veya ameliyat yüzünden ölenlerin;
e) Erlerden 56'ncı madde gereğince vazife malullüğü aylığı alanlardan (Aylığa müstahak duruma girip de henüz bağlama yapılmamış olanlar (dahil) ölenlerin,
f) Fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olup da kesenekleri geri verilmemiş durumda olanlardan 60 yaşını doldurmadan ölenlerin,
g) Vazife malullüğü geçtiğinden dolayı aylığı kesilmiş ve emeklilik hakkı tanınan bir vazifeye tayin edilmemiş ve fiili hizmet müddetleri de 10 yılı doldurmuş bulunanlardan ölenlerin,
Ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstahak dul ve yetimlerine bağlanır. hükmünü içermektedir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler itibariyle; davacının oğlunun, 29.09.2005 tarihinde 22.00 - 24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu sırada; birlikte nöbet tuttuğu J.Er...........'in, tedbirsiz ve dikkatsiz davranışları neticesinde ateş alan nöbet silahından çıkan merminin karnına isabet etmesi neticesinde vefat ettiği; davacının oğlunun durumunun, 5434 Sayılı Kanununun 48'inci maddesinde sayılan durumlardan birine girmediği; ölüm olayının görev sırasında ve görevin neden ve etkisiyle meydana geldiği anlaşılmaktadır. Somut olayda maluliyetin tamamıyla askerlik hizmetine yabancı olan ve yasak fiil olarak nitelendirilen bir eylemden doğmuş olması gibi bir durum söz konusu olmadığından, davacının oğlunun vazife malulü olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Esasen davalı kurum tarafından 08.11.2007 gün ve 1046 sayılı karar ile davacının oğlu hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş bulunmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun 4049 Sayılı Kanunla değişik 72'nci maddesinin son fıkrası Bu Kanunun 64'üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle, bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba veya analarına ölüm tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır hükmünü içermektedir. İş bu hüküm çerçevesinde aylık bağlanması için getirilen ölçüt, 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 64/a-e maddesi ya da 2330 Sayılı Kanun kapsamında sayılabilecek bir görevden dolayı yaşamın yitirilmiş olmasıdır.
2330 Sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 1inci maddesi uyarınca; Kanunun amacı, barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların, bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile, yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesi olarak ifade edilmiştir.
2330 Sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 2'nci maddesi ile bu Kanunun uygulanmasını göstermek üzere yayınlanan Nakdi Tazminat ile Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğin (RG. 18.1.1993, S.41469) 2'nci maddesi uyarınca; iç güvenlik, asayişin korunması ve kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen ve bu maddelerin (a) fıkrasında beş bent halinde sayılıp, içlerinde Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının da yer aldığı bir kısım personelin, belirtilen bu görevlerle ilgili olaylara müdahale sırasında, fiilen görev yaparken bu görevleri nedeniyle veya bu görevleri sona ermiş olsa bile, aynı nedenle meydana gelen yaralanma, sakatlanma veya ölümleri halinde nakdi tazminat ödeneceği, ölüm halinde geride kalan dul ve yetimlerine, yaralanma ve sakatlanma halinde kendilerine nakdi tazminat verileceği hükme bağlanmıştır.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacının görev yaptığı birlik olan Gümüşova İlçe Jandarma Komutanlığının, asayişi koruma görevinin olduğu anlaşılmakta ise de; maluliyeti doğuran olayın iç güvenlik ve asayişin temini ile ilgili bir görevden değil, her askeri birliğin İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği hükümlerine göre ifa etmek zorunda olduğu nöbet görevinden kaynaklandığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, müteveffanın 2330 Sayılı Kanun kapsamında vazife malulü sayılması mümkün olmadığından, aylıkların, bu kanun ve 5434 Sayılı Kanunun 72'nci maddesinin son fıkrasına göre bağlanması da hukuken mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde asayişle görevli birliklerdeki maluliyetlerin tümünün 2330 Sayılı Kanun kapsamında sayılmasını gerektir. Bu ise mevzuatın amacına uygun düşmemektedir. Davacının oğlunun vefat ettiği sırada yaptığı görev her askeri birliğin yaptığı nöbet görevi olup, bu görev 2330 Sayılı Kanunda sayılan görevlerden olmadığından; davacının oğlunun 2330 Sayılı Kanun kapsamında vazife malulü sayılması mümkün değildir.
Öte yandan, 5354 Sayılı Kanunun 72'nci maddesi; Ölen iştirakçilerin, iştirakçi bulunmayan dul ve muhtaç anaları ile iştirakçi olmayan ve ölüm tarihinde muhtaç ve (65) yaşını doldurmuş bulunan babalarına Sandığa müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır. Muhtaç babalardan çalışarak geçimini sağlayamayacak derecede malul olanlar için yaş kaydı aranmaz.
Muhtaç olması sebebiyle aylık bağlanan babanın ölümünde aylığı, muhtaç olması şartı ile Sandığa müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren öz anaya bağlanır.
Şu kadar ki, ölüm tarihinde; evli bulunmaları dolayısıyla aylık bağlanmamış ve sonradan dul kalmış veya boşanmış muhtaç analar ile (65) yaşını doldurmamış malul ve muhtaç bulunmayan babaların, (65) yaşını doldurmaları veya malul duruma girmeleri halinde, muhtaç bulunmaları şartı ile (65) yaşını doldurmuş olmakla beraber muhtaç olmadıklarından dolayı aylık bağlanmamış bulunanların sonradan muhtaç duruma girmeleri halinde, Sandığa müracaatlarını takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır.
Bu Kanunun 64 üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle hayatlarını kaybetmiş bulunan iştirakçilerle bunlardan aylık almakta iken ölenlerin, baba veya analarına, ölüm tarihini takip eden aybaşından geçerli olarak aylık bağlanır. Babaya bağlanan aylık, dul ve yetimlerin bulunması hali de dahil, ana ve babaya eşit olarak paylaştırılarak ödenir. Dul ve yetimlerle beraber baba veya anaya aylık bağlanması halinde, eş ve çocukların aylıkları baba veya ananın bulunmadığı durumlarda bağlanacak aylıktan az olamaz. 03.11.1980 tarihli ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle bağlanan aylıklar Bakanlar Kurulu Kararıyla iki katına kadar çıkartılabilir. Ödenecek aylığın Bakanlar Kurulunca artırılması halinde, bağlanan aylıkta meydana gelecek farklar ile dul ve yetimlerle beraber aylık bağlanması halinde, baba veya anaya bağlanan aylıklar da sosyal güvenlik kurumlarınca Hazineden tahsil edilir. hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; görevinin sebep ve tesiri ile vefat edenlerin aylığa müstahak anne veya babalarına yetim aylığı bağlanacağı; anneye aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, dul olması ve muhtaç olması, babaya aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, 65 yaşından küçük ise malul olması ve muhtaç olması şartlarının bir arada bulunması gerektiği; 65 yaşından büyük ise muhtaç olması gerektiği; söz konusu şartları sonradan taşıyanlara da müracaat tarihlerini takip eden ay başından itibaren aylık bağlanabileceği; 5434 Sayılı Kanunun 72'nci maddesinin son fıkrası gereğince, iştirakçilerin Kanunun 64'ncü maddesinin (a-e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı ve 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 18.12.1981 tarihli ve 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle ölmeleri halinde geride bıraktıkları baba veya analarına malul ve muhtaç olup olmadıklarına bakılmaksızın aylık bağlanacağı hüküm altına alınmıştır.
Davacıya 2330 Sayılı Kanun kapsamında aylık bağlanamayacağı dikkate alındığında; 65 yaşından küçük olduğu anlaşılan davacıya aylık bağlanabilmesi için; Sosyal Güvenlik Kurumunca, davacının malul ve muhtaç olup olmadığının tespitini müteakip işlem tesis edilmesi gerektiği; davacıların yukarıda sayılan şartları sağlaması halinde davalı kuruma müracaat tarihinden itibaren aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
05.04.1962 doğumlu olan 65 yaşından küçük davacı ..........'in oğlu müteveffa.........'in ölümü, vazifenin sebep ve tesirinden ileri gelmiş olup, davalı kurum tarafından müteveffa hakkında vazife maluliyeti hükümleri uygulandığından bu konuda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davaya konu uyuşmazlık, müteveffanın babasına vazife malullüğü emekli aylığı bağlanması gerekip gerekmediği noktasındadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; davacının oğlunun, 5434 sayılı Kanunun 64'üncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03.11.1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle vefat etmemesi sebebiyle; 65 yaşından küçük davacıya vazife malullüğü aylığı bağlanabilmesi için, davacının hem muhtaç, hem de malul olması gerekmektedir.
Dava dosyasında bulunan İstanbul Bağcılar Kaymakamlığının 20.10.2005 gün ve 2005/869 sayılı Muhtaçlık Belgesine göre müteveffanın babasının muhtaç olmadığı; halen yürürlükte olan bu karar uyarınca tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu kabul etmenin mümkün olmayacağı; keza Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesince tanzim olunan 18.10.2005 gün ve 2192 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda belirtilen bulgular ışığında; davacının çalışarak hayatını kazanmasına engel bir rahatsızlığının da bulunmadığı anlaşıldığından; davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE 10 Aralık 2009 tarihinde görev yönünden Hakim Albay Ayhan AKARSU' nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU esasa ilişkin olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
GÖREVE İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunluğun, yukarıda gerekçeleri belirtilen karan ile müteveffa er .....'in babasının açtığı vazife maluliyeti nedeniyle aylık bağlanmaması işleminin iptali istemli davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli görülerek işin esasına geçilmiş ve dava esastan reddedilmiştir. Konuyla ilgili olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakmakla görevli olmadığı kanısını taşıdığımdan bu konuda karşı oy kullandım.
Anayasanın 157'nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20'nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20'nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır.
İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden askeri hizmete ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülmesi gerekmektedir.
Yukarıda getirilen görev ölçütleri ile dava konusunu değerlendirmek gerekmektedir. Görevli olmanın birinci koşulu olan asker kişiyi ilgilendirme gerçekleşmiştir. Zira davacı sivil olsa da işlem müteveffa er dikkate alınarak gerçekleştirildiğinden bu koşul oluşmuştur. Konunun diğer bölümü işlemin konusunun askeri hizmete ilişkinliğidir. Müteveffa erin ölümünün hizmet ile ilişkisinin kurulması konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Zaten Kurum da ölümün hizmetle ilgisiz olmasından dolayı talebi reddetmemiştir. Kurum, aylık ödenecek kişi olan babanın malul ve muhtaç olmaması nedeniyle aylık bağlamamıştır. Bu halde de uyuşmazlık konusu bu durumun askerlik ve hizmetleri ile ilgisinin bulunmadığı açıktır. Bu durumda öncelikle davanın görev nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir iken davaya devam ile esasa girilmesine muhalif kaldım. 10.12.2009 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy