(2709 S. K. m. 10, 55) (926 S. K. Ek m. 17)
Davacı, 28.10.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsündeki Tıbbi Farmakoloji doktora öğrenimini tamamlamasının ardından, Genelkurmay Başkanlığının 08.04.1993 tarihli emrine istinaden GATA Tıp Fakültesinde Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalı Yardımcı Doçent kadrosuna atandığını, müteakiben 18.09.1996 tarihinde aynı yerdeki doçent kadrosuna yükseltildiğini, bilahare Genelkurmay Başkanlığının 23.02.2003 tarihli emrine istinaden 10.03.2003 tarihinde Tıbbi Farmakoloji AD Başkanı olarak atandığını ve halen bu görevi yürüttüğünü, 5947 sayılı Kanun çerçevesinde, kendisiyle aynı görevi yapan, 2955 sayılı GATA Kanununa göre görev ve sorumluluk tanımı kendisiyle aynı olan ve hatta bir kısmı emrinde çalışan tüm öğretim üyelerine sağlık hizmetleri tazminatı ödenirken kendisine bu tazminatın ödenmediğini, bu uygulamanın Anayasanın 10'uncu maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine ve 55'inci maddesinde geçen "devletin çalışanlarına ödediği ücrette adaletin sağlanması" ilkesine aykırı olduğunu, 5947 sayılı Kanunun 12'nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesine eklenen düzenleme ile, öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara anılan tazminatın ödenmeye başlandığını, ancak kendisi tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallardan olan Tıbbi Farmakoloji dalında doktora yapmış olmasına rağmen uzman olmadığı için bu tazminatı alamadığını, oysa 5947 sayılı Kanunun 10'uncu maddesi ile 647 sayılı Kanunda değişiklik yapılarak ihdas edilen nöbet ücretinin, tabip, tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel ve aynı dallarda doktora belgesi olanlara da ödendiğini, böylelikle "aynı dallarda doktora yapan" personelin de eşit şekilde bu ücretten yararlandırıldığı halde kendisine ilişkin uygulamada bu eşitliğin sağlanamadığını, GATA'da görevli asker öğretim elemanlarının hem askeri personel hem de akademik personel unvanlarının bulunduğunu, bu nedenle özlük haklarına ilişkin hükümlerin 926 sayılı Kanunda, 2955 sayılı Kanunda, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununda ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda karşılıklı atıflar yapılmak suretiyle düzenlendiğini, bu mevzuatta yer alan hükümlere göre, GATA'da doktora ya da tıpta uzmanlık öğrenimi gören personel arasında eşitsizlik yaratacak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, bu personelin öğretim üyeliğine atanmak ve öğretim üyeliğinin gerektirdiği görevleri yapmak bakımından aralarında fark yokken, sağlık hizmetleri tazminatı alma konusunda fark yaratılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, yapılan bu uygulama ile, 926 sayılı Kanuna tabi olup profesör ve doçent unvanına sahip subaylardan, öğretim görevlisi olarak usulünce akademik kariyerlerini kullanabilecekleri kadrolara atanan tabip, diş tabibi ve uzmanlara ödenen tazminatın, aynı görevi yapan ancak aynı alanda uzmanlık belgesine değil de doktora belgesine sahip olan emsal subaylara ödenmemesinin söz konusu olduğunu, bu uygulamanın askeri hizmetlerin gerekleriyle de açıklanamayacağını, Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalının, uzmanlık mevzuatına göre uzmanlık yapılabilecek dallar arasında yer aldığını, dolayısıyla Kanunun 10'uncu maddesindeki gösterge tablosunun (b) bendinde bulunan "tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel" hükmünden hareketle, halen Farmasötik Toksikoloji AD Bşk.lığı görevini yürüten Prof.Dr.Ecz.Kd.Alb.A.'ın, Farmasötik Toksikoloji doktora belgesinin yanı sıra, Farmakoloji uzmanlık belgesi de bulunduğundan, bu hükümden yararlanarak tazminat aldığını, oysa anılan personelin Tıpta Uzmanlık Mevzuatında yer alan Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalında herhangi bir görevinin olmadığını, kendisinin ise Tıbbi Farmakoloji doktora belgesi olduğu halde, uzmanlık belgesi bulunmadığı için tazminat alamadığını, yine bu hükümden hareketle Biyokimya Anabilim Dalında görevli eczacı öğretim üyelerinin de tazminattan yararlandıklarını, bu subaylarla kendisinin görev sorumluluklarının aynı olduğunu, keza Farmakoloji Anabilim Dalında sicil üstü olduğu tüm tabiplerin bu tazminatı aldığı halde, AD.Bşk. olarak kendisinin alamadığını, yine emrinde çalışan Doç.Tbp.Alb.A.D'un uzmanlık eğitimini kendisinin danışmanlığı altında tamamladığını, görev sorumluluğu çerçevesinde uzmanlık eğitimine katkı sağladığı bir tabibe ödenen tazminatı kendisinin alamadığını, bu uygulama ile moral ve motivasyonunun bozulduğunu, askeri disiplinin zedelendiğini, ayrımcılık yapıldığı ve aşağılandığı hissiyatına kapılmasına neden olduğunu belirterek, Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Yönetmeliğinin Ek-1'inin 39'uncu sırasında tıpta bir ana uzmanlık dalı olarak tanımlanan Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalında bir tıp fakültesinde anabilim dalı başkanı olarak çalışması ve halen tazminat alanların uzmanlık eğitiminde faal olarak görev almasının da göz önüne alınarak, aynı işi yapan emrindeki personele ödenen tazminatın eksik ödenen ek gösterge farkı tutarlarının ilk uygulama tarihinden itibaren ve işleyecek yasal faizleri ile birlikte, görev konumuna uygun olarak tarafına da ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Tıbbi Farmakoloji bilim dalında doktora (bilim doktoru) unvanına sahip olan davacının, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalı Başkanlığında, Başkan ve Öğretim Üyesi Profesör olarak görev yapmakta iken, 30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5947 sayılı Kanunun 12'nci maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 17'nci maddesine eklenen (Ç) fıkrasına göre, kendisine sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi üzerine işbu davayı açtığı, dava açıldıktan sonra AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmış olup, davanın konusu, sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemi olarak değerlendirilmiştir.
Davalı idarenin savunmasında, davacının dilekçesinde 09.02.2010 tarihli dilekçesi ile GATA Komutanlığına başvurduğunu, ancak bir cevap alamadığını beyan ettiği, dava dilekçesinin ekleri arasında söz konusu dilekçesinin yer almadığı, davacının dilekçesini idareye sunmasının ardından 60 gün geçtikten sonraki ilk 60 gün içinde zımni ret kabul ederek dava açması gerekirken dava açmadığının görüldüğü, bu sebeple işbu davada süre aşımı olduğu belirtilerek, davanın öncelikle bu açıdan reddedilmesinin gerektiği ileri sürülmüş ise de; 30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5947 sayılı Kanunun 12'nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesine (C) fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen (Ç) fıkrasının, 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe girdiği, davacının ise henüz söz konusu fıkra yürürlüğe girmeden önce, 09.02.2010 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek, söz konusu fıkrada yer alan tabloda, kendisine hangi sütundaki oranlar üzerinden ödeme yapılacağının bildirilmesini talep ettiği, davacının bu müracaatına davalı idarece herhangi bir cevap verilmediği, söz konusu fıkra yürürlüğe girdikten sonra, sağlık hizmetleri tazminatına ilişkin ilk ödemelerin 11.10.2010 tarihinde yapıldığı ve bu tarihte davacıya sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi üzerine, 28.10.2010 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesi ile, sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı dikkate alındığında, davanın süresinde açılmış olduğu anlaşıldığından, davalı idarenin bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş ve davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
30.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5947 sayılı Kanunun 12'nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesine (C) fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen (Ç) fıkrasının 1'inci bendinde; Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan ve tazminat oranlan tablosunda rütbeleri belirtilen personelden öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara hizalarında gösterilen oranlan geçmemek üzere orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutan ile çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık hizmetleri tazminatının ayrıca ödeneceği düzenlenmiş olup, 5947 sayılı Kanunun 20/b maddesi gereğince bu hüküm, Resmi Gazetede yayımı tarihinden 6 ay sonra, 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Davacı, bu düzenlemede geçen "Öğretim Üyesi Tabip/Uzman Tabip" ve "Tıpta Uzmanlık Mevzuatına Göre Uzman Olanlar" ifadelerinden hareketle; 5947 sayılı Kanun çerçevesinde, kendisiyle aynı görevi yapan, 2955 sayılı GATA Kanununa göre görev ve sorumluluk tanımı kendisiyle aynı olan ve hatta bir kısmı emrinde çalışan tüm öğretim üyelerine sağlık hizmetleri tazminatı ödenirken kendisine bu tazminatın ödenmediğini, bu uygulamanın Anayasanın 10 ve 55'inci maddelerine aykırı olduğunu, yapılan bu uygulama ile, 926 sayılı Kanuna tabi olup profesör ve doçent unvanına sahip subaylardan, öğretim görevlisi olarak usulünce akademik kariyerlerini kullanabilecekleri kadrolara atanan tabip, diş tabibi ve uzmanlara ödenen tazminatın, aynı görevi yapan ancak aynı alanda uzmanlık belgesine değil de doktora belgesine sahip olan emsal subaylara ödenmemesinin söz konusu olduğunu, bu uygulamanın askeri hizmetlerin gerekleriyle de açıklanamayacağını ileri sürmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, öğretim üyesi eczacı subay statüsünde olan davacının tıbbi farmakoloji bilim dalında tamamladığı doktora eğitiminin, aynı bilim dalında tıpta uzmanlık mevzuatına göre yapılan uzmanlık eğitimine eşdeğer olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar statüsünde kabul edilip edilemeyeceği ile bu statüye göre ve öğretim üyesi statüsüne göre sağlık hizmetleri tazminatı alıp alamayacağı noktasındadır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için Dairemizin 29.12.2011 tarih ve 2010/2171 Esas sayılı ara kararı ile, davacının Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Bilimleri Enstitüsünde tıbbi farmakoloji bilim dalında tamamladığı doktora eğitiminin, aynı bilim dalında tıpta uzmanlık mevzuatına göre yapılan uzmanlık eğitimine eşdeğer olup olmadığı, doktora eğitimine sahip tıbbi farmakoloji uzmanı ile, tıpta uzmanlık mevzuatına göre eğitimini tamamlamış tıbbi farmakoloji uzmanı arasında bilimsel yeterlilik, görev, yetki ve sorumluluk açısından bir fark bulunup bulunmadığı hususlarında Üniversitelerarası Kurul görüşü istenilmiş olup, bu ara kararına istinaden, Üniversitelerarası Kurulun 26.03.2012 tarihli toplantısında kabul edilen raporda; "Doktora eğitimi akademik bir eğitim olup, belirli ders kredileri ile doktora yeterlilik sınavı, doktora tezi, tez savunması gibi aşamalardan oluşmakta olup, tıpta uzmanlık eğitiminde bu tip kurallar olmamakla birlikte hasta hizmeti sunmak üzere düzenlenmiş bir eğitim olup kendi bilim dalı dışında yapmaları gereken zorunlu rotasyonları vardır.
Doktora eğitimi sonrasında farmakoloji alanında doktora unvanı alınırken, tıpta uzmanlık mevzuatına göre yapılan eğitim sonunda Sağlık Bakanlığından farmakoloji uzmanı unvanı alınmaktadır. Farmakoloji Uzmanı unvanı, bu alanda bir laboratuarı bağımsız olarak çalıştırma ruhsatı vermektedir ve bu uzmanlık mecburi hizmet yükümlülüğü doğurmaktadır. Farmakoloji Uzmanı uzmanlık öğrencisi sorumlusu olabilirken doktora unvanı sahipleri uzmanlık öğrencisi sorumlusu olamaz. Yürürlükteki tıpta uzmanlık mevzuatına göre eczacılar tıbbi farmakoloji bilim dalında uzmanlık eğitimi yapamamaktadır (2011 TUS sonbahar dönemi kılavuzu, Tablo İA, T.D.M.M.İ). Tıpta uzmanlık ve doktora eğitiminin diplomaları açısından farklılıklarına rağmen tıpta uzmanlık eğitimi tüzüğünde yer alan dallarda doktora yapanların öğretim üyesi (Prof, Doç., Yrd. Doç.) olmaları halinde bu ayırımın gözetilmeyeceğine oy çokluğu ile karar verildi." şeklinde görüş bildirilmiştir.
926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1'inci bendi uyarınca, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan subaylardan öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesinin öngörüldüğü, bu unvanlardan herhangi birisine sahip olmayan sağlık personeli ile tabip ve diş tabibi olmayan öğretim üyesi sağlık personelinin tazminat ödenecek personel kapsamına alınmadığı, ayrıca Anayasa Mahkemesinin 16.07.2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararında, sağlık hizmetleri tazminatının, GATA'da öğretim üyesi olarak görev yapmanın değil tabip olma statüsünün bir sonucu olduğuna, sivil ve askeri tabipler ile tabip olmayan ancak temel tıp bilimlerinde uzman olanların aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olmadığına karar verildiği dikkate alındığında, öğretim üyesi eczacı subay statüsünde olan davacıya tabip ya da diş tabibi olmadığı halde sırf öğretim üyesi statüsüne sahip olduğu için 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1inci bendinde yer alan tablonun "Öğretim Üyesi Tabip-Diş Tabibi/Uzman Tabip" başlıklı 1inci sütunundan sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesine yasal olarak imkan bulunmadığı, diğer yandan, yukarıda zikredilen Üniversitelerarası Kurul görüşünden de anlaşılacağı üzere, tıpta uzmanlık eğitimi ile doktora eğitimi arasında aşama ve kapsam yönünden farklılıklar bulunduğu gibi, her iki eğitim sonunda alman unvan ile bilimsel yeterlilik, görev, yetki ve sorumlulukların birbirinden farklı olduğu, bu farklılıklar karşısında, doktora (bilim doktoru) unvanına sahip eczacı subayların, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olmaları ve bu unvanı kullanabilmeleri için zorunlu olan bir uzmanlık belgesine sahip olmamaları ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile aynı bilimsel yeterlilik, görev, yetki ve sorumluluklara sahip olmamaları nedeniyle, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar statüsünde kabul edilmelerinin ve bu statüye göre sağlık hizmetleri tazminatı almalarının hukuken mümkün olmadığı, bu itibarla, doktora (bilim doktoru) unvanına sahip öğretim üyesi eczacı subay statüsünde olan davacının, tabip veya diş tabibi veya tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar statüsünde olmaması nedeniyle, Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1inci bendinin öznesi konumunda olmadığı, dolayısıyla, davacının, yasa koyucu tarafından düzenlenmeyen bir hukuki durumla ilgili Anayasaya aykırılık iddiasında bulunduğu, başka bir deyişle, davacının, "Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar haricinde kalan diğer sağlık personeline sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesine ilişkin düzenleme yapılmamasının" Anayasaya aykırı olduğunu iddia ettiği ve Anayasaya aykırılık iddiasının, yasa koyucunun düzenlemediği bir alana ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 128/2'nci maddesinin "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir, "hükmü ile getirilen "Özlük haklarının kanuniliği" ilkesi uyarınca, kamu personeline yapılacak her türlü ödemenin dayanağını yasal düzenlemelerden alması gerekmektedir. 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1inci bendinde, kimlere hangi oranlarda sağlık hizmetleri tazminatı ödeneceği açıkça düzenlenmiştir. Doktora (bilim doktoru) unvanına sahip öğretim üyesi eczacı subay statüsünde olan ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olmayan davacıya, 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesinin (Ç) fıkrasının 1inci bendi uyarınca sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesine yasal olarak imkan bulunmadığından, davalı idarece davacıya sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Anayasanın 10'uncu maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. 5947 sayılı Kanunun 12'nci maddesi ile 926 sayılı Kanunun Ek 17'nci maddesine eklenen (Ç) fıkrasında davacının statüsüne sağlık hizmeti tazminatı ödenmesini yasaklayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak özlük haklarının kanuniliği ilkesi gereği davacının statüsü sağlık hizmetleri tazminatı ödenecekler arasında sayılmadığı için bu haktan yararlanamamaktadır. Dolayısıyla burada eşitliğe aykırı bir düzenleme söz konusu olmayıp eksik düzenlemeden bahsedilebilir. Anayasa Mahkemesinin 24.11.1987 tarih 1987/24-32 E. K., 02.05.1989 tarih 1988/51 E., 1984/18 K. sayılı kararlarında; Anayasa Mahkemesinden ancak Anayasa'ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceği, özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal isteminde bulunulamayacağı, itiraz konusu hükümle tanınan hakkın iptal kararı ile kaldırılarak değil, öteki kesimlere de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemiyle düzeltilmesinin, düzenleme eksikliklerinin bu yöntemle giderilmesinin Anayasa'ya daha uygun ve tutarlı yol olacağı, inceleme konusu hükmün iptal edilmesi halinde bile iptal isteminin hukuksal dayanağını oluşturan adaletsizliği gidermiş olamayacağı belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Anayasaya aykırılık iddiası değerlendirildiğinde; söz konusu yasa hükmünün iptal edilmesi halinde dahi, davacıya sağlık hizmetleri tazminatı ödenmesini sağlamayacağı, yasama erkinin düzenlemediği, suskun kaldığı bir alanın, Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine götürülebilmesinin, "açılmış olan davada uygulanma kabiliyeti bulunan bir kural bulunmaması" sebebiyle mümkün bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacının ve AYİM Başsavcılığının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
06 HAZİRAN 2013 tarihinde avukatlık ücreti ödenmesi hususunda Üye Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU, diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sağlık hizmetleri tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun "İdari Davalarda Temsil" başlıklı 22. maddesinde yer alan "İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir" hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadım. 06.06.2013 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy