(375 S. KHK m. 28)
Davacı 04.07.2011 tarihinde Adana Bölge idare Mahkemesi kaydına, 07.07.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; GES Hava Birlik 15'inci Elektronik Mevzi 3'üncü Hava Platformu Muhabere İstihbarat Tim Komutanlığında 07.08.2010 tarihinden itibaren PKK terör örgütüne yönelik görevlerde uçtuğunu, 07.08.2010 tarihinden itibaren (2) sayılı cetvele göre özel harekat ve operasyon tazminatı ödenmesi için yaptığı başvuruya birliğin konuş yerinin Adana olması sebebiyle söz konusu ek tazminatın (3) sayılı cetvele göre ödeneceği yönünde cevap verildiğini, 2 sayılı cetvelin A/b-1 fıkrasına göre muharebe görev uçuşuna katılan uçucu personele birlik konuş yerine bakılmaksızın en yüksek göstergeye göre ek tazminat ödendiğini belirterek kendisine (3) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenmesi işleminin iptali ile (2) sayılı cetvele göre 07.08.2010 tarihinden itibaren oluşan ek tazminat farkının kendisine ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: Davacının Adana/İncirlik GES Hava Birliği 15'inci Elektronik Mevzi 3'üncü Hava Platformu Muhabere İstihbarat Tim Komutanlığında görevli olduğu, 07.08.2010 tarihinden itibaren değişik tarihlerde terör örgütüne yönelik olarak uçaklarla icra edilen istihbarat toplama faaliyetlerinde görevlendirildiği, davacıya özel harekat ve operasyon tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen Başbakanlık oluruna ekli (3) sayılı cetvele göre fiilen özel harekat ve operasyon faaliyetine katıldığı gün sayısına göre özel harekat ve operasyon tazminatı (ek tazminat) ödendiği, davacının (2) sayılı cetvele göre daha yüksek miktarda ek tazminat ödenmesi için 23.05.2011 tarihli dilekçesi ile idari müracaatta bulunduğu, davalı idarenin 31.05.2011 tarih ve MLY.BÜT: 5670-157-11 sayılı yazısı ile davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacıya 375 sayılı KHK'nın 28/A maddesi kapsamında ek tazminat ödeneceği konusunda uyuşmazlık bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın davacıya özel harekat ve operasyon tazminatının ödenme usul ve esaslarını düzenleyen Başbakanlık oluruna ekli (2) sayılı cetvele göre mi, yoksa (3) sayılı cetvele göre mi ek tazminat ödeneceği noktasında odaklandığı anlaşılmaktadır.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 1, 2 ve 5'inci fıkraları sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Millî Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele.....fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.
Tazminat ödenecek yerleşim birimleri, aylık veya günlük olarak ödenecek tazminat miktarları, tazminatın ödeme susul ve esasları, hangi hallerde kesileceği Millî Savunma ve İçişleri Bakanlarının müşterek teklifi, Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir.
Bu tazminat kapsam dahilinde fiilen görev yapılan sürelere göre hesaplanır ve ay sonunda ödenir. düzenlemesini içermektedir.
375 sayılı KHK'de öngörülen tazminatın verilmesiyle ilgili usul ve esaslar özel harekat ve operasyon tazminatına ilişkin esaslar adı altında 01.04.2009-31.12.2010 tarihleri arasında uygulanmak üzere 25 Mayıs 2009 tarihli Ek tazminat konulu Başkanlık oluru ile yürürlüğe konulmuştur.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların (1) sayılı cetvelinde kritik iller dört dereceye ayrılmış, Adana ili 3'üncü derece kritik il kapsamında sayılmış (2) (3) ve (4) sayılı cetvelde de hangi birlik personelleri ve hangi görev unvanları için hangi gösterge rakamı üzerinden ek tazminat (özel harekat ve operasyon tazminatı) ödeneceği düzenlenmiştir. 2010 ve 2011 yılında da aynı nitelikte düzenlemelere yer verilmiştir.
Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin Jandarma ve diğer askeri personel başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında birinci derece kritik illerde konuşlandırılmış özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde görevli personelden denildikten sonra, 1. Komando ve Dağ komando tugayı, alayı, taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanlığı birliklerinde, 3. İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen zırhlı birlik ile piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat kontrolüne verilen birlikler dahil), 4. Jandarma Komando birliklerinde, 5. Jandarma Özel Harekat timlerinde, 6. Mekanize Jandarma Komando timlerinde 7. Sınır birliklerinde il ve ilçe belediye hudutları dışındaki iç güvenlik karakollarında, 8. İstihbarat birimlerinin terörle mücadele kadrolarında görevli olup, fiilen haber kaynağında bulunan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 9. Muharebe görev uçuşuna fiilen katılan; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli tüfek nişancıları, ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık birimlerinden görevlendirilen diğer personele, 10. Patlayıcı madde imha uzmanı kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme timlerinde fiilen çalışan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, (b) fıkrasında Hava Kuvvetleri Komutanlığı personelinden Muharebe görev uçuşunu fiilen katılan jet personeli ve helikopter pilotları, silah sistem operatörleri, uçuş teknisyenleri, fiilen görevlendirilen arama kurtarma personeli ile ileri hava kontrolörlerine 7920 gösterge rakamı üzerinden, aynı esaslara ekli (3) sayılı cetvelin A maddesinin (c) fıkrasında operasyonlarda görevlendirilen diğer askeri birliklerde görevli personelden 1 'inci derece kritik illerde görev yapanlara her gün için 198 gösterge rakamı üzerinden ek tazminat ödeneceği belirtilmiştir.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına ilişkin Esasların ödenecek ek tazminat başlıklı 3'üncü maddesinde;
a) Birinci derece kritik illerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapanlar ile 2'nci maddenin (c) bendinde sayılan personele, bu illerde fiilen görev yaptıkları sürelerle orantılı olarak her ay için ekli (2) ve (4) sayılı cetvellerde yer alan
b) 2'nci maddenin (a) ve (b) bendinde sayılan personelden ekli (3) sayılı cetvelde belirtilenlere, terörle mücadele amacıyla yapılacak harekat ve operasyona fiilen katıldıkları her gün için, bu cetvelde yer alan, gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ek tazminat ödenir. düzenlemesi mevcuttur.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların 4/e maddesinde Terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekat ve operasyonlara katılmak üzere, kapsam dışı ilerden geçici olarak görevlendirilen personele de, kapsam dahilindeki illerde görev yaptıkları süre ile orantılı olarak ekli (2) ve (3) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenir. Kapsam dahilindeki iler arasındaki bu tür görevlendirmelerde, personele daha yüksek tazminat ödenen il için öngörülen miktarda ödeme yapılır. 4/f maddesinde de (2) sayılı cetvelin A/b maddesinde belirtilen personel ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Birliklerinde görevli personelden muharebe görev uçuşuna fiilen katılan helikopter pilotları, teknisyenler ve kapı makineli tüfek nişancılarına, birliklerin konuş yerlerine bakılmaksızın 1 'nci derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak 2, 3 ve 4'üncü derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ise ekli (3) sayılı cetvele göre günlük olarak ödeme yapılır. Ay içinde hem 1 'inci derece hem de 2, 3 ve 4'üncü derece kritik illerde operasyon icra edilmesi halinde de ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak ödeme yapılır. düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere esas olarak Başbakanlık oluruna ekli (2) sayılı cetvelde gösterilen 1'inci derece kritik illerde konuşlandırılmış ve harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş birliklere operasyon tazminatı ödenmesi düzenlenmiş, bunun yanında bölgede fiilen konuşlu bir birlikte görevli olmamakla birlikte operasyonda ihtiyaç duyulacak birlik ve personelin de kapsam dışı illerden geçici olarak bölgede görevlendirilmesi ve ek tazminat ödenmesi öngörülmüştür.
Davacı özel harekat ve operasyon tazminatına ilişkin esasları düzenleyen Başbakanlık oluruna ekli (2) sayılı cetvelde sayılarak gösterilen Kara Kuvvetleri ve Jandarma Genel Komutanlığına ve Hava Kuvvetleri Komutanlığına ait birlik ve görev yerlerinde veya bu birliklerin emrine, harekat ve kontrolüne, harekat komutasına verilmiş bir birlikte görevli değildir.
Davacı özel harekat ve operasyon tazminatına ilişkin esasları düzenleyen Başbakanlık oluruna ekli (3) sayılı cetvelin A maddesi (c) fıkrasında belirtilen ve Başbakanlık olurunun 4/e maddesinde düzenlenen terörle mücadeleye yönelik olarak operasyonlarda görevlendirilen diğer askeri birliklerde görevlendirilen personel durumundadır.
Dolayısıyla davacı l'inci derece kritik il kapsamında Kuzey Irak sınırında uçakla icra edilen terör örgütüne yönelik istihbarat toplama faaliyetine katılmakla beraber, davacı (2) sayılı cetvelde sayılarak gösterilen birlik ve görev yerlerinde görevli olmadığından davacıya (2) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenmesinin mümkün olmadığı, (3) sayılı cetvele 1'inci derece kritik il için öngörülen gösterge rakamı üzerinden görev gün sayısına göre ek tazminat ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
12 Nisan 2012 tarihinde Üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği yönündeki karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY
Özel harekat ve operasyon tazminatının eksik ödenmesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadım. 12.04.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy