(2709 S. K. m. 129) (1632 S. K. m. 165, 171) (657 S. K. m. 124, 125, 135, 136, 233) (211 S. K. m. 14, 115) (1602 S. K. m. 21) (8.DD. 03.12.1997 T. 1995/5283 E. 1997/3758 K.) (8.DD. 18.12.1997 T. 1997/1535 E. 1997/4048 K.) (8.DD. 22.12.1997 T. 1995/3916 E. 1997/4112 K.) (8.DD. 24.12.1998 T. 1997/1959 E. 1998/4563 K.)
Davacı vekili, 14.01.2011 tarihinde Erzurum Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 21.01.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Erzurum Askeralma Bölge Başkanlığında personel kısım emrinde sivil memur olarak çalışmakta olduğunu, kısa bir süre önce Bayburt Askerlik Şubesi Başkanının personel işlemlerini yürüten müvekkilini telefonla arayarak görevde yükselmesini teklif edecekleri memurlarla ilgili belgeleri göndermek istediklerini belirtmiş olduğunu, müvekkilinin de normal prosedürün uygulanmadığını, ön şartları haiz personelin listesinin bölge başkanı tarafından incelenerek, görevde yükselmesi uygun olduğu belirlenecek memurların bu ön inceleme sonucu belirlendikten sonra şube başkanları ile görüşülerek bu şekilde ön incelemeyle belirlenecek memurlar için görevde yükselme tekliflerinin isteneceğini, kendilerine verilen emrin bu şekilde olduğunu belirttiğini, tamamen prosedürü ve bu konuda bölge başkanlığınca kendilerine verilen emri belirten bir konuşma yapmış olduğunu, ancak haricen öğrenildiğine göre bölge başkanlığı tarafından Bayburt Askerlik Şubesinin bu konuda aranmaması üzerine oradaki memurun görevde yükseltilmeyeceği kanısının uyanması, bu durumun Bayburt Askerlik Şubesi başkanınca ilgili memura aktarılması nedeniyle müvekkilinin savunmasının istenerek akabinde kendisine uyarı cezası verildiğine ilişkin tebligatın yapıldığını, söz konusu işlemin yasaya, usule aykırı, hukukilikten uzak ve keyfi bir işlem olduğunu, zira müvekkilinin söz konusu telefon görüşmesinde hiçbir gizli veya sır mahiyetinde bilgi vermemiş olduğunu, sadece prosedürü ve kendilerine bu konuda verilen emri aktardığını, telefondaki muhatabının hakkında işlem yapılan ya da yapılacak bir kişi, memur ya da dışarıdan bir şahıs değil Askerlik Şube Başkanı olduğunu, prosedürün gizli bir tarafı olmadığı gibi bu konunun gizlenmesi konusunda herhangi bir emir de verilmediğini, müvekkilinin telefon görüşmesini yaptığı muhatabı zaten ilgili yönergeye göre teklif yapmakla görevli ve yetkili amir olduğundan ilgili prosedürlerin ondan gizlenmesinin söz konusu olamayacağını, Askeri Ceza Kanununun 165'inci maddesinde Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı disiplin cezası verilebilir hükmünün yer aldığını, bu durum karşısında müvekkiline ilgili tebligat evrakında belirtildiği üzere Askeri Ceza Kanunu 171'inci madde gereğince tecziye edilmesi işleminin kanuna aykırı olduğunu, müvekkiline tebliğ edilen belgenin kendi içerisinde çelişkiler taşıyan, isnat edilen fiille ilgisi bulunmayan mevzuat hükümlerine dayandırılan, uygulanan prosedürle sonuç arasında ilgi bulunmayan, ne disiplin cezası, ne de başka bir işlem olarak adlandırılması mümkün olmayan hukuken yoklukla sakat bir işlem olduğunu, davalı idarenin savunmasında gerçek olmayan şeyleri gerçekmiş gibi göstermeye, vakaları çarpıtmaya, yapılan işlemi yasal duruma uydurmaya çalışmakta olduğunu, müvekkiline bu konunun gizli olduğu, kimseye bu uygulamanın anlatılmaması gerektiği, bunun gizli tutulması gerektiği şeklinde bir emir, talimat verilmediğini, bölge başkanı tarafından yapılan uygulama kanuna ve yönergeye aykırı olduğu için bu konuda bir talimat verilse dahi kanunsuz emir niteliğinde olacağından böyle bir kanunsuz emrin yerine getirilmediğinden bahsedilerek müvekkiline ceza verilmesinin mümkün olmadığını, davalının savunma dilekçesinde işlemi emre itaatsizlik kapsamına sokmaya, bu nedenle olayı eğip-bükmeye çalışmış olduğunu, dava konusu ceza kararının hiçbir yerinde emre itaatsizlik kelimelerinin ve suçlamasının geçmemekte olduğunu belirterek, M.S.B. Erzurum Askeralma Bölge Başkanlığının 31.12.2010 tarihli müvekkilinin uyarı cezası ile tecziyesine dair işleminin iptaline ve işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, AYİM 3'üncü Dairesinin 29.12.2011 tarih ve 2011/302 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Erzurum Askeralma Bölge Başkanlığı Personel Kısım Amirliği emrinde Per.İşl.Me.VHKİ olarak görev yapmakta iken, Bayburt Askerlik Şubesi Başkanı ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında, Erzurum Askeralma Bölge Başkanlığında gizli gizlilik derecesi ile yürütülen sivil memurlardan görevde derece yükseltilmesine teklif edilecek olan personelin belirlenmesine yönelik ön değerlendirme çalışmalarında, gizli olması gereken bilgiyi Bayburt Askerlik Şubesi Başkanına ifşa ettiğinden dolayı, disiplin amiri olan Erzurum Askeralma Bölge Başkanı tarafından 31.12.2010 tarihinde savunma hakkı tanınarak, Askeri Ceza Kanununun 171 'inci maddesi gereğince uyarı cezası ile cezalandırıldığı, bu cezanın 10.01.2011 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı, dava açıldıktan sonra AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125'inci maddesinde devlet memurlarına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller gösterilmiş, aynı maddede özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. Özel kanun mahiyetinde olan 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 115'inci maddesinde Silahlı Kuvvetlerde çalışan bütün sivil personelin bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecbur oldukları, hilafına hareket edenlerin askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olacağı hüküm altına alınmıştır. 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 14'üncü maddesinde astın, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur olduğu belirtilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 165'inci maddesinde Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı disiplin cezası verilebileceği, disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında ilgili kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 233'üncü maddesinde; bu kanunun 7'nci bölümünde yer alan disipline ait 124, 136'ncı maddelerindeki hükümlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar hakkında uygulanmasından, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu ve konu ile ilgili diğer hükümlerinin saklı olduğu düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurlarının, disiplin suçları bakımından genel olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki düzenlemelere, istisnai olarak emre itaatsizlik ve amire saygısızlık fiilleri ile sınırlı olarak 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunundaki düzenlemelere tabi olduğu görülmektedir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 'inci maddesinde disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 135'inci maddesinde uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.
Disiplin amiri tarafından cezalandırılması öngörülen eylemin önce vasıf ve mahiyetinin belirlenmesi, emre itaatsizlik veya amire saygısızlık suçunun varlığı halinde Milli Savunma Bakanlığında ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memuru için 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa göre disiplin cezası tertip edilmesi gerekmektedir. 1632 sayılı Kanunda sayılan bu istisna dışında 657 sayılı Kanuna göre cezai işlemin tesis edilmesi zorunludur.
1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesinde yer verilen yargılama kısıntısı, askeri disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimini engellemek amacına yöneliktir. Devlet Memurları Kanununda cezai yaptırıma bağlanan bir eylemin Askeri Ceza Kanununa göre cezalandırılması halinde 657 sayılı Kanunun açık hükmüne rağmen idari yargı yolu kapatılmış olur. Bu durumda idari yargı yerince eylemin hangi kanuna göre cezalandırılması gerektiğinin değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. Aksinin kabulü halinde kanunla yargı denetimi içinde kabul edilen bir cezai işlem disiplin amirinin değerlendirmesi ile yargılama kısıntısı içerisine alınabilir. Ancak kanunun amacı bu değildir.
Somut olayda davacının dava konusu uyarı cezasına ilişkin eyleminin amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçu kapsamında olmadığı görülmektedir. Davacının, Bayburt Askerlik Şubesi Başkanı ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında, Erzurum Askeralma Bölge Başkanlığında gizli gizlilik derecesi ile yürütülen sivil memurlardan görevde derece yükseltilmesine teklif edilecek olan personelin belirlenmesine yönelik ön değerlendirme çalışmalarında, gizli olması gereken bilgiyi Bayburt Askerlik Şubesi Başkanına ifşa ettiği dikkate alındığında, bu eyleminden dolayı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125'inci maddesi uyarınca cezalandırılması gerekir. Bu madde uyarınca herhangi bir ceza verilmesi halinde ilgili işlem yargı denetimine tabi olacaktır.
Kanunların belirli bir işlem için öngördüğü hukuki rejim yerine yöntem saptırması teşkil etsin veya etmesin kanunen başka bir usule başvurulması hukuka aykırılık teşkil eder. Kanunun öngördüğünden ayrı ve denetime kapalı hukuki zemine oturtularak işleme farklı mahiyet kazandırmaya hukuki imkân verilmemelidir. Aksinin kabulü kanunda sayılmayan hallerde yargılama kısıntısının genişletilmesi mahiyetini alır.
Nitekim Danıştay da, 657 sayılı Kanunun 135'inci maddesindeki denetim yasağına rağmen, öğretmen, polis gibi özel kanunlara da tâbi devlet memurlarına verilen disiplin cezalarını denetlemektedir. Örnek vermek gerekirse; dersi terkeden öğretmene 1702 sayılı Kanunun 20/7'nci maddesi uyarınca tevbih cezası verilmesi gerekirken 657 sayılı Kanunun 125/A-b'ye göre uyarma cezası verilmesi (8.D, 3.12.1997,E.1995/5283, K. 1997/3758); 657 sayılı Kanuna tabi olmayan ve SSK'da çalışan doktora SSK Personel Yönetmeliğinin 124/B-a maddesi uyarınca verilen kınama cezasına karşı, bu Yönetmeliğin 146'ncı maddesinde aksine düzenleme mevcutsa da, Anayasa m. 129 ve Devlet Memurları Kanununun 135'inci maddesinde öngörülen denetim yasağının geçerli olmaması (8.D, 18.12.1997, 1997/1535-4048); Belediye İktisadi Teftiş Kurulunda çalışan ve görev yerinden izinsiz ayrılan memura, Belediye Disiplin Amirleri Yönetmeliğine göre yetkili olmayan amirce uyarma cezası tayini (8.D, 22.12.1997,E.1995/3916, K. 1997/4112) hallerinde 657 sayılı Kanunun 135'inci maddesindeki uyarma ve kınama cezalarının yargısal denetiminin yapılamayacağı hakkındaki genel hükmün özel kanun söz konusu olduğunda uygulanamayacağı ve tesis edilen cezai işlemin denetlenebileceği kararlaştırılmış, davalar esastan incelenmiştir. Keza, esasen 2954 sayılı TRT Kanunun 50'nci maddesine göre Kamu İktisadi Kuruluşlarının personel rejimine tabi olan TRT personelinin verilen uyarma cezasının iptaline ilişkin davada her ne kadar 399 sayılı KHK'nin 3/son maddesinde Bu KHK'de belirtilen hükümler dışında Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır hükmü varsa da dava açma hürriyetine sınırlama getiren 657 sayılı Kanunun 136'ncı maddesindeki kuralın genişletici yorumla tatbikine imkan olmadığına ve işlemin denetiminin yapılabileceğine içtihat edilmiştir (2.D, 24.12.1998, E. 1997/1959, K. 1998/4563).
Bu açıklamalar karşısında, 1602 sayılı Kanunun 21/son maddesindeki denetim kısıntısının askeri disiplin yaptırımlarına ilişkin süreci kapsadığı; Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurları hakkında ikili bir disiplin hukuku rejimi öngördüğü; hangi hukuki prosedürün uygulanacağına, kamu düzenini ilgilendirdiğinden ve kanunla tayin edildiğinden, idarenin ajanının değil hukukun ne olduğunu söyleme yetki ve görevi olan hâkimin karar vereceği; tabiatıyla doğal olarak yargı yerinin kuralı tatbik edene ve uygulamaya değil hukuka tabi olacağı; esasen askeri disiplin hukuku usulüne ve kısıntısına tabi olmayan bir işlemin salt bu surette hukuka aykırı tatbikinden dolayı incelenme kabiliyetini kaybetmeyeceği değerlendirildiğinde, somut olayda davacı hakkında dava konusu uyarı cezasına ilişkin eyleminden dolayı Devlet Memurları Kanununa göre değil de, Askeri Ceza Kanunu uyarınca cezai işlem tesis edilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu, dava konusu işlemin yok hükmünde olup olmadığını da aramaya gerek olmadığı, kanunun düzenlediği prosedüre uygun işlem tesis edilmemiş olmasının işlemin iptali için yeterli olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Dava konusu uyarı cezasının İPTALİNE,
05 TEMMUZ 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy