(211 S. K. m. 33, 77) (926 S. K. Ek. m. 2) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 387)
Davacı 31.12.2010 tarihinde Mardin İdare Mahkemesi kaydına, 04.01.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 22.08.2010 Pazar günü saat 09,00 dan ertesi gün sabah 09,00'a kadar 24 saat süresince nöbet tuttuğunu, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 387'nci maddesi uyarınca kendisine istirahat verilmesi için yaptığı müracaata olumsuz cevap verildiğini, İç Hizmet Yönetmeliğinin 387'nci maddesinde nöbet dolayısıyla istirahat verilmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanınmadığını, Yönetmelik hükmünün gece saat 24,00 den sonra istirahat etme imkanı olmayan personel için düzenlenmediğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek nöbet istirahatı verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 70'inci Mknz.P.Tug.Mu.Bl.K.lığında görevli olduğu, 22.08.2010 Pazar günü sabah saat 09.00 dan ertesi gün 09.00'a kadar Kışla Nöbetçi Amiri olarak nöbet görevi ile görevlendirildiği, davacının nöbeti bitiminde 23.08.2010 günü istirahat verilmesi için 23.08.2010 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, davalı idarenin 05.11.2010 tarih ve PER: 1040-2448-10 sayılı yazısı ile davacının nöbet sırasında saat 24.00 dan sonra istirahat etme imkanı bulunduğu, davacının sürekli ayakta kalarak nöbet tutmadığı, istirahat verilmesinin personel zafiyetine yol açacağı gerekçesiyle davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesinde nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı ve nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ve şeklinin talimatname ile tespit edileceği hüküm altına alınmış, 06-08 Eylül 1961 tarih ve 10899-10991 Sayılı Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin Askerlikte nöbet hizmetleri başlığı altındaki 387'nci maddesinde;
"24 saatlik nöbet hizmeti ile görevlendirilen nöbetçi heyeti, nöbet yerinden ayrılmaz, her zaman vazifeye hazır bulunur
Subay ve astsubaylar yatma zamanından kalk zamanına kadar kontrol görevlerine aralıksız ve münavebe ile devam ederler.
Ancak, nöbeti Pazar gününe rastlayan subay ve astsubaylar, nöbeti devir ve teslimden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat ederler. hükmüne yer verilmiş ise de; çalışma saatlerini düzenleyen 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 29.01.1976 tarih ve 1933 Sayılı kanun ile değişik Ek 2'nci maddesinde;
"Subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmaların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.
Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun bu konudaki hükümleri saklıdır. hükmüne yer verilmiş, İç Hizmet Kanunun 33/b maddesinde ise kıt'a, karargah ve kurumlarda günlük çalışma saatlerinin karargah ve kurumlarda 6 saatten az olmamak üzere talimatname ile düzenleneceği belirtilmiştir.
Çalışma saatlerini düzenleyene 926 Sayılı TSK Personel Kanununun Ek-2'nci maddesinde 29.01.1976 tarih ve 1933 Sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önce haftanın tatil günü sadece Pazar günü idi, dolayısıyla TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin de 06-08 Eylül 1961 tarihinde çıkarıldığı dikkate alındığında Yönetmeliğin amacı haftayı tatil yapmadan geçiren personelin dinlenmesine ve mesaide verimli çalışmasına imkan sağlamak olup, 926 Sayılı Kanunun Ek-2'nci maddesindeki değişiklikle hafta sonu tatilinin 2 güne çıkarılması ile Pazar günü nöbetçi olan personelin hafta sonunu tatil yapmadan geçirmesinin söz konusu olmadığı, bu nedenle Pazar günü nöbetçi olan personele nöbetçi olması dolayısıyla istirahat verilmemesinin kanunun amacına uygun olduğu, tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
24 Kasım 2011 tarihinde Üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu uyuşmazlık 22.08.2010 Pazar günü 24 saat esasına göre Kışla nöbetçi amirliği nöbet görevi ile görevlendirilen davacıya 23.08.2010 günü istirahat verilip verilmeyeceğine ilişkindir.
TSK Personelinin görev ve sorumlulukları 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 4'üncü maddesi uyarınca TSK İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliğinde gösterilmiştir.
İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesinde nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetinin yapılış tarzı ile şeklinin talimatname ile tayin ve tespit olunacağı hüküm altına alınmış, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin Askerlikte nöbet hizmetleri başlığı altındaki 387'nci maddesinde;
"24 saatlik nöbet hizmeti ile görevlendirilen nöbetçi heyeti, nöbet yerinden ayrılmaz, her zaman vazifeye hazır bulunur
Subay ve astsubaylar yatma zamanından kalk zamanına kadar kontrol görevlerine aralıksız ve münavebe ile devam ederler.
Ancak, nöbeti Pazar gününe rastlayan subay ve astsubaylar, nöbeti devir ve teslimden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat ederler. düzenlemesine yer verilmiştir. 926 Sayılı TSK Personel Kanununda nöbet vazifesinin nasıl yerine getirileceği ve nöbetçinin çalışma saatleri konusunda açık bir düzenleme getirilmemiş, aksine TSK Personel Kanununun çalışma saatlerini düzenleyen Ek-2'nci maddesinde TSK İç Hizmet Kanununun bu konudaki hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.
Kanun koyucunun her şeyi kanunla düzenlemesine pratikte imkan olmadığından idareye düzenleme yetkisi verilmektedir. İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesi ile nöbet hizmetlerinin yerine getirilmesi konusunda idareye düzenleyici işlem ile düzenleme yapma yetkisi verilmiştir.
İç Hizmet Yönetmeliğinin Askerlik nöbet hizmetleri başlığı altındaki 387'nci maddesinde Pazar günü nöbet tutan subay ve astsubaylar ne zaman ve nasıl istirahat verileceği düzenlenmiştir. Yönetmelik ile düzenleme yapılan konularda Yönetmelik hükümlerine göre uygulama yapılması gerekir.
Söz konusu Yönetmeliğin 387'nci maddesindeki nöbeti Pazar gününe rastlayan subay ve astsubaylar nöbeti devir ve teslimden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat eder ifadesi dikkate alındığında bu konuda idareye herhangi bir takdir yetkisinin de tanınmadığı, 24 saat esasına göre Pazar günü nöbet tutarak mesaisini kışlada veya birlikte geçiren personele ertesi gün istirahat verilmesi konusunda idarenin bağlı yetki içinde olduğu, dolayısıyla davacıya 23.08.2010 günü istirahat verilmemesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk kararına katılmadım.
Nöbet istirahatı verilmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71 'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğümün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM l'inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadım. 24.11.2011 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy