(Ulusal ve Resmi Bayramlarda Yapılacak Törenler Yönetmeliği m. 7)
Davacı 09.02.2011 tarihinde Balıkesir İdare Mahkemesi, 18.02.2011 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetleri Protokol Yönergesinde Askeri protokol sırasını rütbe ve kıdem tayin eder ifadesinin yer almasına karşın Balıkesir Garnizonunda, Bakım Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığında bu kurala uyulmadığını, kendisinden kıdemsiz birlik komutanlarının tribünde ve protokol masasında kendisinden önde yer almaması gerektiğini, Balıkesir'de yapılan uygulamada törenlerde birlik komutanlarına rütbe ve kıdemi ne olursa olsun yer ayrıldığını, bu konuda yaptığı müracaata olumsuz cevap verildiğini belirterek makam kriteri göz önünde tutularak düzenlenen protokol uygulamaların yürütmesinin durdurularak protokol planlamasında rütbe ve kıdem esas alınmasını talep etmiştir.
AYİM 3'üncü Dairesinin 17.03.2011 tarih ve Gensek No:2011/656, Esas No:2011/683 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 03.12.2010 tarihli dilekçesinde protokol yönergesinde askeri şahıslar arasındaki protokol rütbe ve kıdem esasına göre tespit edilecektir denmesine karşın Birliğimizde ve Balıkesir Garnizonunda bu konuya uyulmadığını, 30 Ağustos ve 29 Ekim törenlerinde tribünde ayrılan yerler konusunda ve Orduevine girecek şahsi araçlar konusunda bu kurala uyulmadığını, 27 Kasım 2010 tarihinde Bakım okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı karargahında düzenlenmiş olan yemekte protokolün ihlal edildiğini belirterek müracaat ettiği, Bakım Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığının 26.01.2011 tarihli yazısı ile EDOK Komutanının protokol sırasında Kuvvet Komutanından önde yer almaması ve yönergedeki sıralamada birinci sırada rütbe değil makamın belirtilmesinden anlaşılacağı üzere makamın protokol sıralamasında birinci kriter, rütbe ve kıdemin ikinci kriter olarak uygulandığı belirtilerek davacıya cevap verildiği anlaşılmıştır.
Davacı, en son 27.11.2011 tarihli yemekte uygulaması yapılan Bakım Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığındaki ve Garnizon Komutanlığındaki törenlerde protokol uygulamasının yanlış olduğunu ileri sürerek makam yerine sadece rütbe ve kıdemin esas alınarak protokol yapılmasını, önce makam esas alınarak yapılan uygulamanın değiştirilmesini talep etmiş, davacının isteminin reddine karar verilmiş, bu konuda olumsuz işlem tesis edilmesinden sonra bu işlemin yürütmenin durdurularak rütbe ve kıdem esas alınarak uygulama yapılmasına karar verilmesi talebi ile dava açmıştır. Dilekçede bir iptali talebi olmasa da tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına ve talebi doğrultusunda karar verilmesinin istenmesi nedeni ile olumsuz işlemin dava konusu yapılmak istendiği kabul edilmiştir. Makam yerine rütbe ve kıdemin esas alınarak protokol yapılmasının talep edilmesi ve bu konuda tesis edilen idari işlemin dava konusu yapılması nedeniyle iptal davasına konu edilecek bir idari işlem bulunmakta olduğundan talebin esası incelenmiştir.
Ulusal ve Resmi Bayramlar Yönetmeliğinin 7'nci maddesinde; Başkent dışında TBMM Başkanı, Başbakan veya Bakan bulunması durumunda bu kişilerin şeref tribününde mahalli mülkiye amirinden önce yer alacağı, bu durumda Ek-1 listedeki kişilere şeref tribününün durumuna göre mahalli mülkiye amiri, Garnizon komutanı ve belediye başkanından sonra sıra ile yer verileceği belirtilmiştir.
MY 26-1 (B) Türk Silahlı Kuvvetleri Protokol Yönergesinin Askeri Protokol sırası başlıklı 2'nci maddesi;
a. Askeri protokol sırasını rütbe ve kıdem tayin eder.
b. Askeri protokol sırası:
(1) Genelkurmay Başkanı
(2) Kuvvet Komutanları (Kara, Deniz, Hava)
(Kuvvet komutanları şahsi kıdemlerine göre sıralanırlar)
(3) Orgeneraller/Oramiraller (J.Gn.K.şahsi kıdemine göre Orgeneraller/Oramiraller arasında yer alır)
(4) Korgeneraller/Koramiraller
(5) Tümgeneraller/Tümamiraller
(6) Tuğgeneraller/Tuğamiraller
(7) Subaylar (İstisnai memurlar görevlendirildikleri kadro derecelerinin eşidi rütbeli subaylardan hemen sonra yer alırlar)
(8) Astsubaylar
(9) Sivil memurlar,
(10) Uzman erbaş (Kuvvet Komutanlıkları ile J.Gn.K.lığı kadrolarında bulunan sözleşmeli ve mükellef statüdeki erbaşlar kendi aralarında sıralanırlar şeklinde düzenlenmiştir.
Yönergede askeri protokol sırasını rütbe ve kıdem tayin eder düzenlemesi mevcut ise de askeri protokol sırasında öncelik Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanlarına yer verilmesi nedeniyle makamın önce düzenlendiği görülmektedir. Protokol sıralamasında öncelik makamdır ve makamın temsil yetkisi bulunmaktadır. Rütbe ve kıdemin makamdan sonra göz önüne alınması gerekir. Aksinin kabulü halinde rütbe ve kıdemce büyük olan ancak herhangi bir makama atanmayan personel, makama atanan personelin önünde yer alır. Ulusal ve Resmi bayramlar Törenler Yönetmeliğinde de açıkça makama öncelik verildiği görülmektedir. Makama öncelik verilmek suretiyle yapılan uygulamada ve davacının müracaatı üzerine tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
24 KASIM 2011 tarihinde üyeler Hakim Albay Muhittin KARATOPRAK ve üye Hakim Albay Mehmet AKBULUT'un vekalet ücreti ödenmesi hususunda karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Rütbe sırasına göre protokol yapılmaması işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71 'inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü'nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde yer alan İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1 inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E. K., AYİM 2'inci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E. K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22'inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4'üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6'ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14'üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK'nin 18'inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükten kaldırıldığı, 19'uncu maddesinde bu KHK'nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK'nin 19'uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK'den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164'üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71'inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK'nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK'nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK'nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK'nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık. 24.11.2011 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy