(Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 42, 91)
Davacı vekili 14.12.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkiline Askeri Lise son sınıfta öğrenci iken yapılan sağlık muayenesinde Diskromatopsi tanısı konulduğunu, ardından 2006 yılında Kara Harp Okulunda yaptırılan paraşütle atlama eğitimi öncesi muayenesinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 28.04.2006 tarih ve 25 numaralı raporu ile Diskromatopsi tanısına bağlı olarak paraşütle atlayamaz, askeri öğrenciliğe devam eder kararı verildiğini, 2007 yılında yapılan Kara Harp Okulu sınıflandırılma muayenesi sonrasında ise Beytepe Asker Hastanesinin 18.12.2007 tarihli raporu ile sağlam, askeri öğrenciliğe devam eder kararı verildiğini, buna bağlı olarak jandarma sınıfına ayrıldığını, 2009 yılında yapılan sağlık muayenesinde ise Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 22.10.2009 tarihli raporu ile müvekkiline Diskromatopsi teşhisi konularak A/8 F-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Bölüm 5 madde 42 gereği sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar şeklinde rapor tanzim edildiğini, sınıflandırma muayenesinde tamamen idarenin kusurundan kaynaklı olarak sağlam raporu verilmek suretiyle, aslında ayrılmaması gereken bir sınıfa ayrılmasına sebep olunduğunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42/1 inci fıkrasında Diskromatopsi tespit edilen subay ve astsubaylara sınıf değişikliği uygulanmaz, kendi sınıflarının uygun kadro görev yerlerinde görevlendirilirler hükmüne yer verildiğini, esasen askerliğe giriş esnasında tespit edilmesi gereken ve tespiti mümkün olan bu hastalığın ilk sınıflandırma muayeneleri sırasında tespiti halinde, ilgilinin yönetmelikte sayılan sınıflara ayrılmasının engellenmesinin askerlik hizmetinin özel niteliğinin bir sonucu olduğu, mevcut rahatsızlığa sahip bir personelin göreve devam ederken kendisini ve başkalarını bırakacağı tehlike dikkate alındığında mevcut düzenlemenin kamu ve kişi yararıyla çelişkili olduğunu, söz konusu düzenlemenin ancak hastalıkları başlangıçta var olmayıp sonradan ortaya çıkanlar için uygulanabileceği, diskropmatopsi rahatsızlığının doğumsal olduğunu, hastalığın mesleğe başladıktan sonra tespit edilmesinin sorumluluğunu personele yüklemenin idari istikrar ve hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmadığını, dava konusu 22.10.2009 tarihli raporun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 2008 yılında değiştirilen 42/1 inci maddesindeki değişiklik nedeniyle müvekkilinin muharip sınıf olarak görevine devam etmesi sonucunu doğurduğunu belirterek Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 22.10.2009 tarih ve 1035 numaralı raporunun iptali ile bu raporun dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42 nci maddesi 1 inci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan Diskromatopsi tespit edilen subay ve astsubaylara sınıf değişikliği uygulanmaz kendi sınıfının uygun kadro yerlerinde görevlendirilirler hükmünün iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıya askeri liseye girişi sırasında Hatay/İzmir Mevki Asker Hastanesi tarafından yapılan muayenesi sonucunda verilen 25.07.2001 tarih ve 693 sayılı raporda Sağlam, Diskromatopsi yoktur teşhisi ile Askeri Öğrenci Adayı Olur kararının verildiği, daha sonra İzmir 600 yataklı Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğinin 30.03.2005 tarih ve 342 sayılı raporunda Tam Diskromatopsi mevcut teşhisi ile beraber Kara Harp Okuluna Girer kararının verildiği, Kara Harp Okulunda yapılan paraşütle atlama eğitimi öncesinde sevkedildiği Gülhane Askeri Tıp Akademisi'nin 28.04.2006 tarih ve 25 sayılı raporuyla Diskromatopsi tanısı konularak A/8 F-1 Paraşütle atlayamaz kararının verildiği, 2007 yılında yaptırılan Kara Harp Okulu Sınıflandırma Muayenesi sonrasında Beytepe Asker Hastanesinin 18.12.2007 tarih ve 5885 No'lu raporu ile Sağlam teşhisine bağlı olarak Askeri Öğrenciliğe devam eder kararı verildiği ve jandarma sınıfına ayrıldığı, 2009 yılında yaptırılan sağlık muayenesinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 22.10.2009 tarih ve 1035 No'lu raporu ile davacıya Diskromatopsi teşhisi ile beraber A/8 F-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Bölüm 5, madde 42 gereği sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar şeklinde raporun verildiği, davacının Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı'nın söz konusu 22.10.2009 tarihli raporunun karar bölümünün iptali ile bu raporun dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42 nci maddesi 1 inci fıkrası ikinci cümlesinin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Bakanlar Kurulunun 08.10.1986 tarih ve 86/11092 sayılı kararı ile 24.11.1986 tarih ve 19291 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe konulmuş olmakla birlikte, aynı yönetmeliğin yürütme başlıklı 91 nci maddesinde Bu yönetmelik hükümlerini Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı yürütür. hükmüne yer verilmesi sebebiyle, Bakanlar Kurulu kararlarına karşı açılan davalarda, husumetin bu kararları uygulayacak olan bakanlığa yöneltilmesi gerektiğinden Başbakanlığın husumet mevkiinden çıkarılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili Av... duruşma esnasında davalı idarenin ikinci savunması ile Başsavcılık düşüncesinin kendilerine tebliğ edilmediğini ileri sürmüştür. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda Başsavcılık düşüncesinin davanın taraflarına tebliğ edileceğine dair hüküm bulunmadığından savcılık düşüncesi davacıya yazılı olarak tebliğ edilmemiştir. Ancak müracaatı halinde Başsavcılık düşüncesinin kendisine verileceği duruşmada davacı vekiline hatırlatılmış, ayrıca Başsavcılık düşüncesi duruşmada okunarak davacı vekiline bildirilmiştir. Davalı idareler tarafından ikinci savunma yapılmadığından davalı idarelerin ikinci savunması davacıya tebliğ edilmemiştir.
Davacı vekili her ne kadar müvekkilinde askeri öğrenciliği sırasında diskromatopsi rahatsızlığı tespit edilmesine rağmen Kara Harp Okulundaki sınıflandırma işlemi sırasında idarenin kusuru ile sağlam raporu verilerek müvekkilinin ayrılmaması gereken jandarma sınıfına ayrıldığını ileri sürmüş ise de; Davacı sınıflandırma muayenesi dahil daha önce düzenlenen sağlık kurulu raporlarım ve sınıflandırma işlemini dava konusu yapmamış olduğundan bu hususlar inceleme dışında tutulmuştur.
Dava konusu ile ilgili olarak tartışılması gereken ilk konu Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42 nci maddesi 1 inci fıkrasında yer alan Diskromatopsi tespit edilen subay ve astsubaylara sınıf değişikliği uygulanmaz, kendi sınıflarının uygun kadro yerlerinde görevlendirilirler. cümlesinin iptali istemidir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42 nci maddesinin 1 inci fıkrası,
Madde 42 - (Değişik madde:20/09/1988-88/13300 K)
(Değişik paragraf: 16/06/2008 - 2008/13831 S.Yön/15.mad) İlk sınıflandırma muayeneleri sırasında diskromatopsi tespit edilenler aşağıda (1), (2) ve (3) numaralı bentlerde gösterilen sınıf ve branşlara ayrılamazlar. Diskromatopsi tespit edilen subay ve astsubaylara sınıf değişikliği uygulanmaz, kendi sınıflarının uygun kadro yerlerinde görevlendirilirler. Uçucu personele 72 nci madde hükümleri uygulanır.
1. Kara Kuvvetleri: Piyade, Süvari, Tank, Topçu, Kara Havacılık, İstihkam, Muhabere, Jandarma, Ulaştırma, Harita.
2. (Değişik bend:21/03/2007 - 2007/11783 B.K. Yön./8.mad.) Deniz Kuvvetleri, Sahil Güvenlik: Güverte, Makine, Deniz, Deniz Piyade, Deniz İstihkam, Denizaltıcı, Dalgıç, Sahil Güvenlik.
3. Hava Kuvvetleri: Pilot, Seyrüsefer, Hava Yer (kontrol ve ihbar, uçak, elektronik, esliha ve mühimmat, uçak bakım, ikmal, istihbarat, foto) Piyade, İstihkam, Muhabere, Füze, Uçaksavar, Ulaştırma. şeklindedir.
İdarenin genel düzenleyici tasarrufu olan yönetmelik, bir anlamda idarenin takdir yetkisinin objektifleştirilmiş ve kamuya ilan edilmiş bir halidir. Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin hangi nitelikte personel eliyle gördürüleceğinin belirlenmesi ve seçiminde idarenin hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırı oluşturmaktadır. İdare bir kamu personeli için getirdiği ölçütleri bir kısmı veya diğeri için hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek aramayabilir veya farklı ölçütler getirebilir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin Hastalık ve Arızalar Listesi ile ekinde yer alan sınıflandırma çizelgeleri incelendiğinde birçok hastalık ve arızanın farklı düzeylerinin olduğu, hastalığın düzeyi, rahatsızlığın görüldüğü personelin sınıfı ve rütbesi dikkate alınarak sınıflandırma çizelgelerinin düzenlendiği, bunun hem personelin alacağı görev şartları hem de tıbbın gereği olarak tıp bilimindeki gelişmeler doğrultusunda değişebildiği görülmektedir.
Davacının, kendisinde Diskromatopsi rahatsızlığı bulunmadığı yönünde bir iddiası mevcut değildir. Davacının raporda kendisine konulan diskromatopsi tanısını değil, diskromatopsi tanısına bağlı olarak verilen rapordaki sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar kararını dava konusu ettiğinden davacıda diskromatopsi rahatsızlığının bulunup bulunmadığının tespiti için yeniden rapor alınmasına gerek görülmemiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde Esas No: 2009/1365, Karar No:2010/646 numarasıyla görülen bir dava dolayısıyla diskromatopsi rahatsızlığı hakkında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığının 20.01.2009 tarih ve GÖZ HST. AD: 8050-3458-09/1575 sayılı yazısında; normal bir insan gözünün 15.000 renk tonunu fark edebileceği, 3 retina hücresi sayesinde gözün temel renk olan kırmızı, yeşil ve maviyi algılayabileceği, renk görme bozukluklarında bu renkleri algılayan hücrelerden birinin, ikisinin veya her üçünün birlikte çalışmamasının mümkün olabileceği, kişide kırmızı görme hücreleri eksik ise kişinin protanop, yeşil görme hücreleri eksik ise döteranop, mavi hücreleri eksik ise tritanop olacağı, aynı zamanda protanomali, döteranomali veya tritanomali olarak adlandırılan ana renk gören hücrelerin kısmi bozukluklarının da söz konusu olduğu, buradan anlaşılacağı gibi renk görmedeki bozukluğun şiddetinin çok hafif dereceden ağır düzeylere kadar değişik şekilde olabildiği, diskromatopsi (renk körlüğü)'nin sıklıkla doğuştan bir hastalık olduğu, genetik geçiş gösterdiği, en sık karşılaşılan iki çeşit için (kırmızı ve yeşil) hücrelerin eksikliğinde kalıtımsal geçişin cinsiyete bağlı x kromozomu ile olduğu, diskromatopsi muayenesinin psödoizokromatik renk levhaları (Ischiara) ile yapıldığı, çevre hastaneler de renk muayenesinin sadece ischiara renk levhaları ile yapıldığı, hafif düzeyde olan renk körlüklerinin kişinin levhalardaki sayıları ezberlemesi halinde sağlam olarak değerlendirilebildiği, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde ise ischiara renk kitabı ile muayenenin dışında şüpheli kişilerde daha ileri muayene yöntemlerinin (100 Hue testi, HRR testi gibi) kullanılmakta olduğu bildirilmiştir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere bir kimsede diskromatopsi rahatsızlığı bulunmasına rağmen çeşitli sebeplerle tespit edilememesi mümkündür.
Dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42/1 inci maddesinde de ilk sınıflandırma muayeneleri sırasında diskromatopsi rahatsızlığının tespit edilememiş olması ve daha sonradan tespit edilmesi hali de dikkate alınarak idarece, belli bir eğitim ve hizmet safahatı sonunda yetişmiş personelin bilgi birikimi ve becerisinden sınıfının geri hizmetlerinde de olsa yararlanma amaçlanmıştır. Bunun doğal sonucu olarak söz konusu yönetmelikte bir sınıfa ayrılmak için ilk sınıflandırma işlemi sırasında aranan sağlık koşulunun sınıfında yetişmiş subaylarda da mutlaka aranması gerektiğine ilişkin bir kural konulmamıştır. Bunun tam aksine söz konusu yönetmelikte bir sınıfta yetişmiş bir subaydan kendi sınıfındaki mevcut sağlık durumuna uygun görevlerde olabildiğince istifade edilmesi, sınıf değişikliğine ancak daha ağır hastalık ve arızalarda başvurulması prensibi esas alınmıştır. Bu kapsamda söz konusu yönetmeliğin 42/1 inci maddesi ile diskromatopsi rahatsızlığının ilk sınıflandırma muayenesinde tespiti halinde yapılacak işlemler ayrı ayrı olmak üzere çeşitli kuvvet ve sınıflara mensup personel için ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 42 nci maddesi 1 inci fıkrası ikinci cümlesinde yer alan Diskromatopsi tespit edilen subay ve astsubaylara sınıf değişikliği uygulanmaz, kendi sınıflarının uygun kadro yerlerinde görevlendirilirler hükmünün belli bir eğitim ve hizmet safahatı sonunda yetişmiş personelin bilgi birikimi ve becerisinden kendi sınıfının geri hizmetlerinde de olsa kendi sınıfında azami yararlanmayı hedefleyen ve kamu hizmetinin en iyi bir biçimde yürütülmesini sağlamak amacına yönelik, kamu yararı kişi yararı dengesini gözeten objektif bir düzenleme olduğu, söz konusu yönetmelik hükmünün iptalini gerektiren herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının Sağlık Kurulu Raporunun karar bölümünün iptali isteminin incelenmesinde;
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 5'nci bölüm 42/1 inci maddesinde Diskromatopsi tespit edilen subay ve astsubaylara sınıf değişikliği uygulanmayacağı, kendi sınıflarının uygun kadro yerlerinde görevlendirme karan verileceği düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'ne ekli Kara Kuvvetleri Komutanlığı için 1 ve 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde Yönetmeliğin Hastalık ve Arızalar Listesi 8 nci maddesi A dilimi 1 inci fıkrasına uyan hastalığı bulunan personel hakkında bu yönetmeliğin 5 nci Bölüm 42 nci maddesine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen dava konusu Gülhane Askeri Tıp Akademisi Asker Hastanesi Sağlık Kurulu'nun 22.10.2009 tarih ve 1035 numaralı raporunda davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin Hastalık ve Arızalar Listesinin 8/A maddesi 1 inci fıkrasına uyan Diskromatopsi rahatsızlığının bulunduğu belirtilmiştir.
Bu açıklamalar dikkate alındığında Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin Hastalık ve Arızalar Listesinin 8 nci maddesi A dilimi linçi fıkrasına uyan Diskromatopsi rahatsızlığı bulunan davacı hakkında A/8 F-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Bölüm 5 madde 42 gereği sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar. kararlı raporun düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
25 Haziran 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy