(926 S. K. m. 50, 94) (5434 S. K. m. 39) (1602 S. K. m. 21) (2709 S. K. m. 125) (6136 S. K. m. 7) (3269 S. K. m. 12, 16) (3466 S. K. m. 13, 15, 16) (1402 S. K. m. 2) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61) (Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik m. 16, 17) (AYİM 1.D. 25.01.2005 T. 2004/783 E. 2005/94 K.) (AYİM 1.D. 14.01.1997 T. 1996/200 E. 1997/41 K.)
Davacı vekili, 14.08.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle: Astsubay sınıf okulundan mezun olduktan sonra 30.08.1993 tarihinde astsubay çavuş nasbedilen müvekkilinin başarılı bir meslek yaşantısının olduğunu, Yüksek Askeri Şura kararı uyarınca 11.08.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, daha önce Çanakkale Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 05.06.2006 gün ve 247 sayılı sağlık kurulu raporu ile bilateral nörosensorial tipte işitme kaybı teşhisi ile B/19 F-4 sınıfı görevini yapamaz. SYY 2 nolu çizelgesinde (+) olan yerlerde görev alabilir. kararının verildiğini, raporun 20.07.2006 tarihinde Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanarak kesinleştiğini, bu rapor üzerine müvekkilinin malulen emekli olmak istediğine dair dilekçe ile müracaatta bulunduğunu, adi maluliyet ile ilgili emeklilik işlemleri devam etmekte iken Yüksek Askeri Şura kararı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemine tabi tutulduğunu ve ayırma işlemine dayanarak müvekkilin tabancasının alındığını, her iki işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin yok hükmünde olması ve bu işleme dayalı tabancanın alınması işlemlerinin iptali ile yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 23.08.2006 gün ve 2006/206 esas numaralı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden: Davacının 30.08.1993 tarihinde astsubay çavuş rütbe ve statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, Çanakkale/Ezine 19 ncu Piyade Tugay Komutan Yardımcılığı ve Garnizon Komutanlığı emrinde piyade kıdemli üstçavuş rütbesinde görev yapmakta iken rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği Çanakkale Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 05.06.2006 gün ve 247 sayılı sağlık kurulu raporu ile Bilateral Nörosensorial Tipte İşitme Kaybı tanısı konularak B/19 F4 Sınıfı Görevini Yapamaz. SYYin 2 nolu çizelgesinde (+) olan yerlerde görev alabilir. kararı verildiği, 09.06.2006 tarihinde ise davacı hakkında sicil üstlerince Disiplinsizlik Nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir. sicilinin düzenlendiği, davacının almış olduğu sağlık raporu henüz onay aşamasında iken 23.06.2006 tarihinde malulen emeklilik için davalı idareye başvurduğu, anılan raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca 20.07.2006 tarihinde onaylandığı, bilahare Yüksek Askeri Şuranın 01 Ağustos 2006 gün ve 2006/02 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde (e) fıkrası uyarınca tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşıldığından TC Emekli Sandığı Kanununun 39 ncu madde (e) fıkrası gereğince disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli edildiği ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden 11 Ağustos 2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Astsubayların disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemlerinin usul ve esasları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94 ncü maddesinin (b) bendinde düzenlenmiş, maddede: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. denilmiştir.
Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemlerini düzenleyen 60 ncı maddesi: Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları, son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e) Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,
f) Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar. hükmüne amirdir.
Aynı Yönetmeliğin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller başlıklı 61 nci maddesinin ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması halinde yapılacak işlemleri açıklayan (a) fıkrası ise Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümündeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlarından hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.
Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle haklarında ayırma sicil belgesi düzenlenen bir astsubay hakkında, bu görüşe katılmayan sicil üstü, niteliklere işaret koymaksızın sicil belgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaatine katılmıyorum) kanaatini yazar ve imza eder.
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır, bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır
denmektedir.
Anayasanın 125 nci maddesi: İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. hükmünü, 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin 3 ncü fıkrası da: Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmünü amirdir.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir niteliğinde iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
Davacı hakkında sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı maddesi uyarınca 09.06.2006 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir. ayırma sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu, aynı Yönetmeliğin 61 nci maddesine göre Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, komisyonun 06/27 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde (f) fıkrası gereğince Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, 26.06.2006 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından tasvip gören kararın Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, 31.08.2006 tarihinde Genelkurmay Başkanı tarafından Yüksek Askeri Şura gündemine girmesinin uygun olduğuna karar verildiği, bilahare Yüksek Askeri Şuranın 01 Ağustos 2006 gün ve 2006/02 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde (e) fıkrası uyarınca tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşıldığından TC Emekli Sandığı Kanununun 39 ncu madde (e) fıkrası gereğince disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli edildiği, işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir durumun olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 11.06.1998 gün ve E.1997/100, K.1998/76 sayılı kararı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 25.01.2005 gün ve E.2004/783, K.2005/94; 14.01.1997 gün ve E.1996/200, K.1997/41 sayılı kararlarının davaya emsal olduğunu belirtmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin bahse konu kararları Türk Silahlı Kuvvetlerinden Yüksek Askeri Şura kararı ile ayırma işleminin iptali istemli dava üzerine verilmiş kararlar olmayıp, yargı denetimine tabi olan davalı idarece tesis edilen işlem üzerine verilmiş kararlardır. Yüksek Askeri Şura kararının yok hükmünde olduğu biçiminde kararlar değildir. Söz konusu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 11.06.1998 gün ve E.1997/100, K.1998/76 sayılı kararında ise davacının Yüksek Askeri Şura kararının iptalini istemediği belirtilerek kararda açıkça Davalı TC Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün malulen emekli edilmesi yolundaki talebinin reddine dair menfi işleminin iptali ile adi malul aylığı bağlanmasına karar verilmesini ve yine özlük hakları içinde yer alan kimlik belgesi ve diğer haklarının geri alınması yolundaki işlemin iptalini talep ve dava etmekte olduğundan kararımızda yalnızca bu dava konularına ve iptal istemlerinin değerlendirmelerine yer verilmiş, Yüksek Askeri Şura kararı inceleme konusu yapılmamıştır. denmek suretiyle dava konusu istemde olduğu gibi Yüksek Askeri Şura kararının yok hükmünde olduğu biçiminde bir karar verilmemiş ve incelenmemiştir. Davacı vekili, bu davadan ayrı olarak davacıya adi maluliyet aylığı bağlanmaması ve emekli ikramiyesi ödenmemesi işleminin iptali istemli Mahkememize bir başka dava açmış olup söz konusu dava halen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 2006/3301 esas numarasına kayıtlı olarak derdest durumdadır. Dolayısıyla davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesinde belirttiği kararlar davaya emsal oluşturmamaktadır.
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 7 nci maddesi 1 nci fıkra 4/A bendinde: Mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tart veya ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Kanun'un 15 nci maddesi uyarınca disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanlar, 3269 sayılı Kanun'un 12 nci maddesi uyarınca başarısız görülenler ile 3466 sayılı Kanun'un 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri kesilenler veya 1402 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi uyarınca emekli edilenler hariç olmak üzere emekli subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılan subay, astsubay ve uzman jandarmalar ve en az on yıl görev yapıp sözleşmelerinin uzatılmaması sonucu veya kendi isteğiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlar. denilmektedir.
Bu maddede astsubaylar için bu fıkradan başka fıkra getirilmese ve emekli astsubayların durumu da diğer sivil personel gibi düzenlenmiş olsaydı, kanun koyucunun emekli astsubaylar deyimini kullanmakla yetindiği, silah taşıma izni verilmeyecekler sayılırken davacının konumundaki kişilere yer verilmediği nazara alınarak, davacıya da ilgili kuvvet komutanlığınca izin verilmesinin gerekeceği düşünülebilirdi. Oysa kanun koyucu anılan maddenin 5 nci fıkrasında: 4 numaralı bendin (A) alt bendinden istifade edenler ilgili Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığının kayıtlarına geçmek ve bu makamlarca verilen belgelere işlenmek şartıyla ateşli silah taşıyabilirler veya bulundurabilirler. Bu şekilde düzenlenen belgeler, taşıma veya bulundurma izin belgesi yerine geçer. demek suretiyle bahse konu personel hakkında yapılacak işlemi açıklarken, silahın bu makamlarca verilen kimlik kartlarına işlenmiş olmasının taşıma ve bulundurma belgesi yerine geçeceğini, öngörmüştür. Emekli astsubay kimlik kartının kimlere verilebileceği İç Hizmet Kanununun 34, İç Hizmet Yönetmeliği'nin 80 ve Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinde açıklanmış olup davacı 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b maddesi gereği disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulduğundan kendisine emekli astsubay kimlik kartı verilmesi mümkün olmayan bir personeldir. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 7 nci maddesi ve Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesine göre silah taşıma ve bulundurma ruhsatı bulunmayan davacı hakkında aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesi hükmü doğrultusunda tesis edilen tabancanın zapdedilmesi işleminde de hukuka ve mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili, cevap layihasında lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle: Hukuki dayanağı bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy