(1632 S. K. m. 165, 166, 171, 175, 185) (2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5)
Davacı, 27 Şubat 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava ve 27 Haziran 2006 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçelerinde özetle: 1981 yılında teğmen rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığını, meslek safahatı boyunca sürekli yazılı ve sözlü olarak takdir edildiğini, 1999 yılında Kara Kuvvetleri genel atamaları ile 16 nci Zırhlı Tugayı Personel Şube Müdürü olarak atandığını ve dört yıl süre ile bu görevi sürdürdüğünü, bu görevi esnasında takdir ve şerit rozet ile taltif edildiğini, 2002 yılı 1 nci sicil üstü tarafından görevini iyi yapması nedeniyle bir çok kez taltif edildiğini, ayrıca 2 nci sicil üstü tarafından da takdirle taltif edildiğini, ancak 2002 yılı 1 ve 2 nci sicil üstleri tarafından sübjektif değerlendirmelerle düşük seviyede sicil notları verildiğini, bu sicil döneminde savunma alınmadan uyarı disiplin cezasının dosyasına konulmasının da yanlış olduğunu, 2002 yılı sicil işlemlerinin ve uyarı disiplin cezasının hukuka aykırı olduğunu belirterek 2002 yılı 1 ve 2 nci sicil işlemlerinin iptalini ve uyarı disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını talep ve dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: 30 Ağustos 1981 tarihinde teğmen nasbedilen davacı hakkında 1982 yılından itibaren sicil düzenlenmeye başlandığı, genel sicil eğilimi çok iyi seviyede olan davacının 74 (Yetmiş dört) adet takdir yazısı ve 1 (Bir) adet Şerit Rozet ile taltif edildiği, 24 Nisan 1985 tarihli 7 gün Göz Hapsi ve 20 Haziran 1996 tarihli 3 gün Göz Hapsi disiplin cezalarının bulunduğu, ayrıca dava konusu sicil dönemine ait 10 Haziran 2002 gün ve PER.: 7200-502-02/1044 sayılı uyarı yazısının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacının 2002 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali ve uyarı disiplin cezasının yok hükmünde sayılması çerçevesinde iki talebi bulunmaktadır. Dava konusu iki talebin de ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
1. 10 Haziran 2002 tarihli uyarı disiplin cezasının yok hükmünde sayılması talebinin değerlendirilmesi:
16 ncı Zırhlı Tugay Komutanlığı Kurmay Başkanı tarafından davacı hakkında düzenlenen 10 Haziran 2002 gün ve PER.: 7200-502-02/1044 sayılı ve uyarı konulu yazı incelendiğinde: Davacının, Tugay personeli ile ilgili faaliyetlerine hakim olmadığı, münferit olarak verilen görevleri anlamada güçlük çektiği, planlama ve icra etmesi gereken faaliyetlerde hep geride kaldığı ve olayların davacıyı yönlendirdiği, emirlerin hazırlanmasında mantık kurgusundan uzak ve bozuk Türkçe ile çalışmalarını yürüttüğü, inisiyatifli hareket etmediği, faaliyetlerin yürütülmesinde gerekli koordineyi tam olarak yapmadığı, görevini aksattığı ve yapamadığı belirtilerek görevini en iyi şekilde yapması ve sorumluluğunu tam olarak yerine getirmesi konusunda uyarıldığı, bu yazının dağıtım hanesinde gereği olarak şahsi dosyasına konulmak üzere davacıya ve bilgi olarak 7 nci Kolordu Komutanlığına ve Kara Kuvvetleri Personel Başkanlığına bildirildiği, ancak gerek özlük dosyasında gerek dava dosyasında anılan yazının davacıya tebliğ edildiğine ve savunmasının alındığına yönelik hiçbir belge bulunmadığı, söz konusu yazının kuvvet ve kıt'a özlük dosyalarının cezalar bölümüne konduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından bu yazının uyarı disiplin cezası kabul edilerek ceza fişine işlendiği ve 0,25 ceza puanı düşüldüğü anlaşılmaktadır. Bu bağlamda dava konusu uyarı yazısının disiplin cezası niteliğinde olup olmadığının irdelenmesi öncelikli olarak önem kazanmaktadır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 165/A-1 maddesi ve 171 nci maddeye bağlı cetvelde yer alan tevbih ve şiddetli tevbih cezaları 22 Mart 2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu birleştirilerek uyarı disiplin cezası olarak belirlenmiştir. Aynı Kanunun 166/A maddesinde: Maduna hatalarını göstermek veya bunları tenkit ve muaheze etmek cezadan sayılmaz. hükmü ve uyarı, aylık kesilmesi, izinsizlik ve sıra harici hizmet cezalarının infazı başlıklı 185 nci maddesinin (A) bendinde Uyarı: cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde: dava konusu uyarı yazısının içerik olarak ve hukuki düzlemde yarattığı sonuçlar açısından irdelenmesi anılan yazının niteliğinin tespitine ışık tutacaktır.
Anılan yazının içerik olarak davacının görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğuna yönelik bir uyarıyı kapsadığı basit bir eleştirinin ötesine geçtiği açıktır. Söz konusu yazının uyarıcı işlem veya uyarı disiplin cezası olarak nitelendirilmesi yazının içeriğinin ötesinde ona bağlanan hukuki sonuçları doğrudan ilgilendiren bir husustur. Bu bağlamda ve Askeri Ceza Kanunu'nun 185/A maddesi kapsamında sekli olarak yapılacak bir değerlendirme bile dava konusu uyarı yazısının yazılı bir şekilde muhatabına bildirilerek infazı tamamlanmış disiplin cezası niteliğine bürünmektedir. Nitekim davalı idare de anılan yazıyı bu şekilde nitelendirmiş ve Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde hukuki düzlemde disiplin cezası sonuçlarına bağlı ilave işlemler tesis etmiştir. Bu çerçevede davalı idare uyarı yazısının disiplin cezası olarak nitelendirilmesine bağlı olarak davacının rütbesine istinaden 0,25 ceza puanı düşmüş, bunu ceza fişine işlemiştir.
Uyarı yazısının niteliğinin tespiti, o işlemin hukuk düzleminde yarattığı ve ilgilinin hukuki durumunda meydana getirdiği değişiklikler çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir husustur. Davacı hakkında tesis edilen uyarı işlemi davacının belirli bir hukuki durumunu tespit edici ve bilgi verici nitelikte değil aksine davacının hukuki düzleminde disiplin hukuku kapsamında değişiklik yaratan bir niteliktedir. Davacı hakkında tesis edilen islem askeri disiplin hukuku içerisinde hukuki etkiler ve sonuçlar doğuran bir işlemdir. Anılan işlemin icrai nitelikte olduğu, davacının hukuk dünyasında yakın veya uzak değişiklikler yarattığı tartışmasızdır.
Dava konusu uyarı disiplin cezasının infaz şekline bağlı olarak davacının manevi veya iç dünyasında etki yaratacağı şüphesizdir. Ancak, bu durumun ötesinde davacının meslek yaşantısını etkileyebilecek sonuçlar doğurması da kaçınılmazdır. Nitekim davacı hakkında tesis edilen uyarı işlemi kesinlik kazanarak disiplin hukuku çerçevesinde sonuçlarını doğuracak şekilde uygulamaya konulmuştur. Bu disiplin cezası doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle davacının hukuki durumunda disiplin cezası nitelendirmesi ile meslek yaşantısında olumsuz şekilde etkiler meydana getirmiştir.
Askeri Ceza Kanunu'nun uyarı disiplin cezası ile ilgili getirdiği düzenlemeler çerçevesinde yapılacak bir nitelendirmenin kesin çizgilerle ortaya konması mümkün olmamakla birlikte, 1632 sayılı Kanunun 185/A maddesi kapsamında davacıya bildirilme zorunluluğu bulunan, sicil belgesine ve ceza fişine islenen ve 0,25 ceza puanı düşürülmek suretiyle uygulanan bir uyarı nın hukuki sonuçları bağlamında disiplin cezası olarak nitelendirilmesi hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Davacı hakkında verilen ve disiplin cezası olarak nitelendirilen uyarı yazısının, davacıya tebliğ edilmediği ve bu konuda savunmasının alınmadığı, özlük dosyasında yer alan Harp Akademileri Komutanlığının 22 Mayıs 2006 gün ve ID.: 4184-387-06/Per. S. Mrk. Ks.(815) sayılı yazısından açıkça anlaşıldığı gibi bu yönde özlük dosyalarında yapılan incelemede de herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21/son maddesi ileri sürülerek uyarı disiplin cezasının yargısal denetime kapalı olduğu ve inceleme kabiliyetinin bulunmadığı belirtilmektedir. Öncelikle bu konunun irdelenmesi gerekmektedir.
1982 Anayasasının 129 ncu maddesinde Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakki tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. /Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. /Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. anayasal düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenleme ile uyarı ve kınama cezaları konusunda, alt norma (kanuna) hüküm düzenleme yetkisi ve izni verilmiş olup diğer bütün disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında ayrık bir düzenleme getirmiştir. Bu bağlamda 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21/son maddesinde:
disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. yasal düzenlemesi getirilmiştir.
Yukarıda belirtilen anayasal ve yasal düzenlemeler çerçevesinde Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden getirilen ayrık duruma göre, disiplin amirleri tarafından verilen disiplin suç ve tecavüzlerine bağlı disiplin cezalarının yargı denetimi dışında tutulması gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak bu konuda açılacak iptal davalarının inceleme kabiliyetinin bulunmadığı hukuki bir kabul görecektir. Ancak Türk Pozitif Hukukunda anayasal düzenlemeyle yaratılan ayrık duruma göre yasalarda belirtilen bazı idari işlemlerin yargı denetimi dışında bırakılması veya yargısal kısıtlamaya uğratılması, bu idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulmasının önüne geçemeyecektir.
Öğretide yok hükmünde olan (veya sayılan) işlemlerin kuramsal olarak iptalleri için dava açmaya bile gerek olmadığı, ancak idarenin yok hükmünde olan işlemi yürütmeye devam etmesi durumunda ilgilinin bu durumdan kurtulabilmesi için kimi kez iptal davası açmasının ve idari yargı yeri tarafından işlemin yok hükmünde olduğunun saptamasının zorunlu bir yol olarak görüldüğü, yok hükmünde olan işlemlerin kesinleşmesinin söz konusu olamayacağı, bunlara karşı açılacak davalarda süre aşımının söz konusu olamayacağı belirtilmektedir. (GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Yönetsel Yargı, 14. Bası, Ankara, 2001, s. 153-155; ONAR, Sidik Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Bası, I. Cilt, İstanbul, 1966, s.328-334) Aynı şekilde yargı kararlarında da yokluk haliyle sınırlı olarak yargısal denetim yapıldığı görülmektedir.
Anayasanın 129/2 nci maddesinde:
savunma hakki tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. hükmü mevcuttur. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 175 nci maddesinde ise: Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeye müsaade eder. hükmü yer almaktadır.
Mevcut anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında disiplin cezası verilirken savunma hakkının tanınmamasının yokluk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Yokluk bir idari işlemde iki durumda ortaya çıkabilir. İlk olarak mevcut olduğu düşünülen idari işlemin madden var olmaması, fiziki alemde bulunmama şeklinde açıklanabilecek maddi, fiili yokluk durumu söz konusu olabilir. İkincisi ise idari işlemin maddi olarak mevcut olmakla birlikte hukuki açıdan ağır ve apaçık hukuki sakatlığa karşılık gelen yok hükmünde sayılma durumudur. Yoklukla malul bir idari işlemin yargısal denetiminin, iptal davasından farklı özellikler göstereceği açıktır. Bu bağlamda yokluk hali kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle re'sen dikkate alınması gereken, dava açma süresine bağlı olmayan idare tarafından her zaman geri alınabilme sonuçlarını doğuran bir durumu ifade etmektedir. Buna paralel olarak iptal davasının tabi olduğu hukuki rejimin dışında, aksine bir düzenleme mevcut olsa bile yokluk hali ile sınırlı bir yargısal denetim her zaman mümkün olacaktır. Bu çerçevede yokluk hali ile sınırlı bir şekilde savunma hakki tanınmamasının disiplin cezası işleminin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ölçüde ağır ve apaçık hukuki bir sakatlığa yol açıp açmadığının irdelenmesi önem kazanmaktadır.
Bir idari islem olarak disiplin cezası tesisinde savunma hakkı gereğine uyulmaması öğretide de belirtildiği üzere şekil unsurunda hukuki sakatlığa yol açmaktadır. İdari işlemde usulü de içeren şekil unsurundaki ağır ve apaçık hukuki sakatlık halinde yokluk durumundan söz edilebilecektir. (ONAR, Sidik Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, s. 333; TANDOGAN, Sabri, Objektif ve Sübjektif Tasarruflarda Yokluk, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler, C.I, Danıştay y., Ankara, 1976, s.78; SARICA, Ragıp, İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan, Ebulula Mardine Armağan, İstanbul, 1994, s.1233-1234; KARAVELIOGLU, Celâl, İdari Yargılama Usulü Kanunu, C.I, 5.B., 2001, s.164.)
Yargı İçtihatlarında da ağır ve açık şekil sakatlığın, işlemi yoklukla malul kılacağına karar verilmektedir. Danıştay, toplantıya çağrılıp müzakere yapılmaksızın elden imza suretiyle yapılan Fakülte Profesörler Kurulu kararının (Danıştay 5.D., 01.04.1970 gün ve E.:1969/4127, K.:1970/1162 sayılı kararı); Fransız Danıştayı deniz aşırı bir toprağa atanan defterdarın atama kararnamesinde Maliye Bakanının imzasının bulunmamasının (Pacha kararı, 22. Janvier 1954/F, GAZIER, M.LONG, chr. AJDA 1954/II. bis. s.5/13e atfen ERKUT, Celâl İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, I.H.I. Dergisi, Yıl 9, Sayı: 1-3, 1988, s.75.) yoklukla malul olduğuna karar vermiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin istikrar bulmuş kararlarında da savunma hakki tanınmaksızın tesis edilen cezalandırma işlemlerinin yok hükmünde olduğuna karar verilmektedir. (Bkz. 2.D., 20.11.2002 gün ve E.: 2002/256, K.: 2002/883; 2.D., 25.06.2001 gün ve E.: 200/443, K.:2002/562; 3.D., 28.01.2004 gün ve E.: 2003/151, K.: 2004/159 sayılı kararlar.)
Disiplin cezasının tesisinde savunma hakkının tanınmasının esaslı ve kurucu bir şekil şartı olduğu gerek ulusal ve gerek evrensel öğretide ve uygulamalarda hukukun temel ilkelerinden olduğu kabul edilmektedir. (GÖZÜBÜYÜK, Şeref - TAN, Turgut, İdare Hukuku, s.497.) Ayrıca Anayasanın 129/2 nci maddesi ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 175 nci maddesi ile savunma hakkına pozitif hukukta yer verilmiştir. Geniş anlamda savunma hakkı sadece iddia karşısında savunmayı değil, aynı zamanda yaptırımı uygulanana kadar geçen süre ve usulde bilgi ve belgelere ulaşma, talebi reddetme gibi hakları da kapsadığı, göz önüne alındığında esaslı bir noksanlığın söz konusu olduğu sonucuna ulaşılabilinecektir. Savunma hakki tanınmadığı takdirde, sadece usulü bir sakatlık değil, ferdin yerine başkasının cezalandırılması, fiilin farklı değerlendirilmesi sonucu, daha ağır veya hafif bir yaptırımın uygulanması, eylemin herhangi bir ceza gerektirmemesi, hafif ceza tayin olunması gibi hususlar sebep ve konu unsurlarını etkileyen haller olarak ortaya çıkabilecektir. Bu bağlamda, savunma hakkinin tanınmaması, işleminin diğer unsurlarına da sirayet etmekte ve yok hükmünde sayılmayı gerektiren esaslı ve önemli bir sakatlık olarak ortaya çıkmaktadır. Ayrıca disiplin hukuki bakımdan savunma hakkinin tanınmaması, anayasal ve yasal düzenlemelere de açık ve ağır bir hukuka aykırılığı gündeme getirmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, dava konusu uyarı disiplin cezası irdelendiğinde: Savunma hakki tanınmaksızın davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasının sekil unsuru yönünden ağır ve apaçık hukuka aykırı olduğu ve yok hükmünde sayılmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 2. 2002 yılı 1 ve2 nci sicil üstleri sicil işlemlerinin iptali talebinin değerlendirilmesi:
Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5 nci maddesinde: Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir... denilmektedir.
Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurt içi ve yurt dışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C. Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakki olup, bu hakkin hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Davacı hakkında, 2002 yili sicil döneminde 1 ve 2 nci sicil üstleri tarafından çok iyi seviyede sicil notları takdir edildiği ve olumsuz kanaat işaretlemesi yapılmadığı görülmektedir. Anılan sicil notlarının davacının genel sicil eğiliminde ani ve açık düşüşe neden olmadığı, sicil safahatında dava konusu sicil notlarına benzer ve daha düşük seviyede sicil notları bulunduğu anlaşılmakla, 2002 yili 1 ve 2 nci sicil üstleri sicil işlemlerinin objektif sınırlar içinde takdir edildiği ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle: 2. Hukuki dayanaktan yoksun 2002 yılı 1 ve 2 nci sicil üstleri sicil işlemlerinin iptali isteminin OYBİRLİĞİ ile REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
İdare hukukunda işlemler kendilerinden önce gelen ve nesnel kurallarla belirlenmiş bulunan bir sebebe dayanmalıdır. İşlemin sebebini kendisinden önce yapılmış olan başka bir işlem oluşturabilir. Nesnel hukukun öngördüğü bir neden veya maddi olgu yok ise işlem hukuka aykırı olur. (ÖZAY İlhan, Günışığında Yönetim, Filiz Kitapevi, Ekim 2004, s. 455)
Bu bakımdan sebep, ona bağlı olarak ne tür bir işlem yapılması gerektiğini de belirleyen bir unsurdur. (ONAR, Umumi Esaslar, Cilt 1 s. 282-291)
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacıya uyara yazısının yazılması ve disiplin ceza puanının düşürülmesi şeklinde iki ayrı islem tesis edilmiştir. Her iki islem arasında maddi ve hukuki yönden bağlılık söz konusu olmakla birlikte her iki işlem ayrı idari makamlar tarafından tesis edilmiş, kesinleşmiş ve yürütülebilir nitelikte işlemlerdir. Bir diğer ifadeyle her iki işlem, idare hukuku alanında vücut bulmuş, bir başka makam tarafından değiştirilmesi ve başkaca anlam yüklenmesi mümkün olmayan işlemler niteliğindedir.
Davacı hakkında tesis edilen işlemlerin hukukilik denetiminde öncelikle sebep islem durumunda bulunan ve 16 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Kurmay Başkanı tarafından davacı hakkında düzenlen 10 Haziran 2002 gün ve PER.: 7200-502-02/1044 sayılı uyarı konulu yazının incelenmesi ve niteliğinin belirlenmesi gerekir.
Söz konusu uyarı yazısı:
1. Göreve başladığım tarihten bugüne kadarki süre içinde yürüttüğünüz Tugay Personel Şube Müdürlüğü görevinde,
a. Tugayın personel ile ilgili faaliyetlerine hakim olamadığınız,
b. Münferit olarak verdiğim görevleri anlamada güçlük çektiğiniz, emirlerin uygulanmasını takip ve kontrolde zafiyet gösterdiriniz,
c. Bütün personel faaliyetlerini tugay komutanı adına, bir bütün olarak sistem bütünlüğü anlayışı ile planlama ve icra etmeniz gerekirken faaliyetlerin hep gerisinde kaldığınız ve olayların sizi yönlendirdiğini,
d. Emirlerin hazırlanmasında mantık kurgusundan uzak ve bozuk Türkçe ile çalışmalarınızı yürüttüğünüzü ve tekamül etmiş karargah düşüncesinden uzak bulunduğunuzu,
e. Personel faaliyetlerinin yürütülmesinde inisiyatifli hareket edemediğinizi ve sürekli olarak ikaz edilerek iş yaptığınızı,
f. Faaliyetlerin yürütülmesinde karargah koordinesini tam olarak yerine getiremediğinizi,
g. Geçen dönem içinde ailevi problemlerinizi görev ortamına taşıyarak hem komutanları lüzumsuz yere meşgul ettiğinizi ve kendi problemlerinizin çözümünde şahsınıza yapılan tavsiyelere uymadığınızı ve sürekli psikolojik sorunlu personel imajı vererek görevlerinizi aksattığınızı ve özel hayatınızda da basiretsiz davranarak problemlerinizi sürüncemede bıraktığınızı tespit ettim.
2. Yukarıda belirttiğim zafiyetleriniz profesyonel bir asker olarak görevinizi yapamadığınızı göstermektedir. Kişilerin menfaatleri ile devletin menfaatleri söz konusu olduğunda devletin menfaatleri ön planda olması gerekmektedir.
3. Sizi:
a. Şahsi sorunlarınızdan arınıp, kendi görevinizi en iyi şekilde yapmanızı,
b. Basiretsiz görüntüden kurtulup inisiyatif kullanır bir yapıya kavuşmanızı,
c. Profesyonel bir asker olarak sorumluluğunuzu tam olarak yerine getirmeniz konusunda uyarıyorum.
Bundan sonra alacağınız görevlerde benzer tutum ve davranışlar içinde bulunmanız halinde hakkınızda yasal işlem yapılacağını bilmenizi ve gereğini rica ederim. şeklinde düzenlenmiştir.
Askeri ceza ve disiplin hukuku çerçevesinde her disiplin amiri, bir disiplin tecavüzünü isleyen maiyetine yetkisi dahilinde, uyarıdan başlayarak oda hapsine kadar takdir edeceği bir disiplin cezası verebileceği gibi, astına hatalarını gösterme, eleştirme ve azarlama yetkisine de sahip bulunmaktadır. Ancak amirin astına hatalarını göstermesi, eleştirmesi ve azarlaması disiplin cezası değildir.
Bir yazının uyarı ceza yazısı olarak kabul edilebilmesi için içeriğinde, öncelikle amir tarafından disiplin tecavüzü oluşturduğu değerlendirilen eylemin işlendiği yer, zaman ve maddi olarak belirtilmiş olması, bunun yani sıra cezalandırma iradesinin açıkça ifade edilmiş olması gerekir.
Dava konusu edilen yazının konusunun uyarı olarak belirtildiği, kurmay başkanınca göreve başladığı tarihten itibaren geçen belirli bir zaman dilimi içerisinde davacıda görülen eksikliklerin belirtildiği ve tekrarlanmaması için uyarı niteliğinde ifadelere yer verildiği, buna karşın yazı metninde cezalandırma sözcüğüne hiçbir şekilde yer verilmediği ve davacıya kendisini savunma imkanı da tanınmadığı dikkate alındığında, söz konusu yazının uyarı cezası olmadığı, bir idari uyarı yazısı olduğunun kabulü gerekir.
İdari uyarı yazısının, davacının özlük dosyasına konularak sıralı komutanlıklara ve Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmiş olması nedeni ile davacının disiplin puanından düşülmüş olması bunun yani sıra davacı hakkında tesis edilecek olan tayin, atama, sicil gibi işlemlerde göz önüne alınması ve bu suretle davacının hukuki durumunu etkileyebilme niteliğinin olması nedeniyle söz konusu yazının iç düzen işlemi kapsamından çıkarılarak idari davaya konu olabilecek bir işlem olarak idari yargı denetimine tabii olması gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak hemen belirtilmesi gerekir ki amirlerin maiyetini uyarma hususunda geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Söz konusu uyarı yazısında takdir yetkisinin sübjektif kullanıldığına ve açık hata yapıldığına dair bir belge ve bilgi bulunmamaktadır.
Davacı hakkında tesis edilen ikinci işlem, sebep işlemi olarak uyarı yazısına dayanan ceza puanının düşülmesi işlemidir. Bu islem birinci isleme dayanmakla birlikte tamamen ondan bağımsız ve ayrı bir idari makam olan Kara Kuvvetleri komutanlığınca tesis edilen bir işlemdir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığının yetkili amir tarafından tesis edilen uyarı işlemini geri alma, niteliğini değiştirme veya başka bir islem tesis etme yetkisi bulunmamaktadır. Buna karşın bu isleme dayanarak yeni işlem tesis edebilmesi mümkündür.
Dava konusunda Kara Kuvvetleri Komutanlığı, uyarı yazısını uyarı cezası gibi değerlendirerek ceza puanının düşülmesi işlemini tesis etmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanlığınca tesis edilen işlemin hukuka uyarlı olabilmesi için öncelikle sebep işlemin disiplin cezası olması gerekir. Oysa sebep işlemin uyarı yazısı olduğunun kabulü nedeniyle ceza puanının düşülmesi işlemi sebep bakımından hukuka uyarlı değildir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığının yetkili amir tarafından tesis edilen işlemi yanlış nitelendirmesinin bu işlemin niteliğini etkileyecek bir yönü bulunmamaktadır. Bu nedenle yanlış değerlendirme ile tesis edilen ikinci işlem, birinci işlemin niteliğini değiştirerek uyarı cezası olarak kabulünü gerektirmemelidir.
İdari uyarı yazısı öncesinde amirin savunma hakkini tanıması beklenemeyeceğinden, yazının uyarı cezası olarak değerlendirilmesi halinde işlemin yok hükmünde kabul edilmesi bir zorunluluk olarak ortaya çıkacaktır. Bu durumda da aslında uyarı yazısı olan ve hukuka uyarlı olan bir işlemin yasada öngörülmeyen bir nedenden dolayı iptal edilmesine sebebiyet verilmesine neden olunacaktır. Bu yöndeki bir sonucun kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olacağı hizmetin olumsuz işlemesine sebebiyet vereceği açıktır.
Belirtilen nedenlerle; davacı hakkında tesis edilen işlemin takdir sınırları içerisinde tesis edilmiş bir uyarı yazısı olduğunun kabulü ile -gerekçede ceza puanının düşülmemesi gerektiği belirtilerek- istemin reddine karar verilmesi düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğa katılmamız mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy