(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21)
Davacı 08.04.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle: Topçu teğmen olarak 1985 yılında Kara Harp Okulundan mezuniyetini müteakip yaklaşık 8 ay Topçu ve Füze Okul Komutanlığında Subay Temel Kursuna iştirak ettiğini ve her iki okuldan aldığı askeri bilgi ve terbiye ile değişik topçu birliklerinde görev yaptığını, söz konusu değerler gereği, her zaman sıralı komutanlarından emir alma yerine öngörüde bulunarak birliğinin en iyi seviyeye ulaşması yönünde gayret ettiğini, bu konudaki samimi gayretlerinin başarıyla sonuçlanması sonucu sıralı komutanları tarafından takdir edilerek üsteğmen rütbesinde olmasına rağmen 1991 ve 1993 yıllarında tümen ve müteakiben tugay karargahlarında sırasıyla plan subayı, ordudonatım ve istihbarat şube müdürü olarak görevlendirildiğini, yine aynı dönem içinde OHAL Bölgesine görevlendirilen 189 ncu Piyade Alayı 3 ncü Piyade Taburu 9 ncu Piyade Bölük Komutanı olarak atandığını ve anılan bölüğü en iyi şekilde göreve hazırladığını, daha sonra görev yaptığı batarya komutanlığı döneminde de hizmet anlayışı nedeniyle hem tabur hem de tugay komutanının sevgi ve takdirlerine mahzar olduğunu, Genelkurmay İstihbarat Başkanlığında görev yaptığı dönemde Mart 2004 ayı içinde son beş yıllık sicillerinin tam olduğunu, aynı yıl Mart 2004 ayı içinde yapılan yurt dışı görevlendirme emrinde Amman Askeri Ataşesi olarak atandığını, Lüleburgazda bulunan 3 ncü Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı görevine 26 Temmuz 2004 tarihinde başladığını ve özellikle eğitim, spor ve bakım konularında tespit ettiği eksiklikleri giderecek şekilde bir plan yaparak 02 Nisan 2005 tarihine kadar mesai mefhumu gözetmeksizin çalıştığını, ordu komutanı tarafından şahsı ve bazı personelin saat ve kalem ile ödüllendirildiğini, tugay komutanı tarafından yazılı olarak takdir edildiğini, 3 ncü Mekanize Piyade Taburunu Aralık 2004 ayı içinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı denetlemesine tabi olduktan sonra Ocak 2005 ayı başından itibaren NATO Harekata Hazırlık Denetlemesi için hazırlığa başlandığını, altı aylık bir hazırlık döneminin ilk üç aylık hazırlık döneminde bizzat yer aldığını, netice olarak 3 ncü Mekanize Piyade Taburunun hem 23-24 Nisan 2005 tarihleri arasında yapılan ilk denetlemede, hem de 16-17 Haziran 2005 tarihleri arasında yapılan asıl denetlemede en iyi tabur seçildiğini, taburun başarılı olması için, Yurtdışı Sürekli Göreve Hazırlık Kursları na katılmak amacıyla ayrıldığı 02 Nisan 2005 günü saat 17.00'a kadar mesai mevhumu gözetmeksizin çalıştığını, ancak tugay komutanın şahsi tutumu dolayısıyla uzun yıllar Türk Silahlı Kuvvetlerine şerefle hizmet etmiş bir subay olarak, devir teslim töreni dahi yapmadan birliğinden ayrılmak zorunda kaldığını, yurt dışına atandığı için kaçan konumdaki bir personele her şey mubahtır mantığının nasıl uygulandığını gösteren bu acı örneğin etkisinden ülkesini, vatanını ve askerlik mesleğini yaşam tarzı olarak benimsemiş bir subay olarak hala kurtulamadığını, 08 Ağustos 2005 tarihinden itibaren Amman Askeri Ataşesi olarak görev yaptığını, yayımlanan kıdem sıra kitabına göre sicil bakımından oldukça geriye gittiğini tespit ettiğini belirterek, safahatının incelenmesi sonucu 2005 yılında tanzim edilen Tabur Komutanlığı Değerlendirme Raporu ile, 2005 yılındaki 1 ve 2 nci sicil üstleri sicil ve kanaatlerinin objektif olarak verilip verilmediğini, Tabur Komutanlığı Değerlendirme Raporu dahil şayet olumsuz not ve kanaat verilmiş ise bunu haklı kılabilecek makul ve kabul edilebilir somut bir neden, bilgi ve belge öne sürülüp sürülmediğini, bu maksatla yapılacak değerlendirmede: Tugay komutanı tarafından verilmiş olan takdirdeki ifadeler ile, 3 ncü Mekanize Piyade Taburunun NATO Harekata Hazırlık Denetlemeleri nde almış olduğu derecelerin göz önünde bulundurulmasını ve sonuç olarak çelişki bulunması halinde Tabur Komutanlığı Değerlendirme Raporu ile 1 ve 2 nci sicil üstleri sicil ve kanaatlerinin iptal edilmesini, yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının duruşma talebi üzerine 17.11.2006 günü saat 09.30a duruşma günü verilmiş, duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiş olması nedeniyle, yeniden duruşma günü verilmesine karar verilmekle birlikte davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına 21.11.2006 tarihinde giren dilekçesi ile duruşmadan feragat ettiğini bildirmesi üzerine, 22.12.2006 tarihinde yapılan görüşmede duruşmanın yapılmamasına ve dosyanın esasının incelenmesine karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasının incelenmesinde: Davacının 1985 yılında Kara Harp Okulundan mezun olduğu, 2000 yılı atamalarında Genelkurmay Başkanlığı İstihbarat Başkanlığındaki görevine atandığı, Mart 2004 tarihinde 01.08.2005 tarihinde başlamak üzere Amman Askeri Ataşesi olarak atandığı, 2004 yılı genel atamalarında 65 nci Mekanize Tugayı 3 ncü Tabur Komutanlığına atandığı ve bu görevine 26.07.2004 tarihinde katıldığı, 21.11.2004 tarihinde tugay komutanı tarafından 14-15.10.2004 tarihleri arasında yapılan Ordu Denetlemesi ve 02-04.11.2004 tarihleri arasında yapılan TGK Arazi Tatbikatı nedeniyle yazılı olarak takdir edildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 21.04.2003 tarihli emri gereği tugay komutanı tarafından 02.01.2005 tarihinde Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu nun doldurulduğu, davacının 02.05.2005 tarihinde Yurtdışı Sürekli Görev Hazırlık Kursuna katılmak üzere tabur komutanlığı görevinden ayrıldığı, 01.08.2005 tarihinde Ammana gittiği, 24.11.2005 tarihinde kıdem sırasını öğrendiği ve 01.02.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde davasını açtığı, davacının tüm meslek yaşamı süresince 59 adet takdir, ödül ve şerit rozet ile taltif edildiği, herhangi bir ceza ya da ikazının bulunmadığı, sicil notlarının genelde mükemmel ya da mükemmele yakın çok iyi seviyede gerçekleştiği, davacının iptalini talep ettiği 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının çok iyi seviyesinin orta düzeylerinde olduğu ve herhangi bir olumsuz kanaatin belirtilmediği, meslek yaşamı boyunca iki sicilinin dava konusu edilen sicil notundan daha düşük olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın 2005 yılı 1 ve 2 nci sicil üstleri sicil notları ve olumsuz kanaatler ile Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formundaki olumsuz kanaatlere ilişkin olması nedeniyle öncelikle 2005 yılı 1 nci sicil ve 2 nci sicil üstlerince takdir edilen sicil notları ve olumsuz kanaatlerin hukuka uyarlılığı yönünden değerlendirme yapılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik nitelik kazanmış kararlarında yer verildiği üzere, sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırdında olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam ve tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludur. Sicil üstlerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçekleşen sicil eğiliminden ani ve açık bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz edilebilir.
Bununla beraber, sicili üstünün yazdığı olumsuz kanaatlerinin dayanağının sicil üstünce somut surette belgelendirilmesi zorunluluğu vardır. Örneğin aşırı menfaatine düşkündür, verilen görevleri yapmaz alkoliktir, sosyal değildir gibi kanaatlerin somut kanıtlarının sicil üstünce sicil belgesine eklenmesi hukukun gereğidir. Olumsuz kanaatlerin kanıtlanmasında ispat külfeti sicili düzenleyen sicil üstüne aittir. Bilindiği üzere, çoğu kez bir tek olumsuz kanaat bile o personelin tüm mesleki geleceğini ve yükselmesini olumsuz surette etkileyebilir. O nedenle sicil üstlerinin bu tür sicilleri yazarken son derece duyarlı olması ve objektiflikten ayrılmaması hukuken zorunludur.
Askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve Anayasanın 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olup bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın, personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumu incelendiğinde: Davacının 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstlerinin verdikleri sicil notlarının çok iyi seviyenin orta düzeylerinde olduğu, ayrıca herhangi bir kanaat belirtilmediği, 2005 yılı sicil notunun sicil alma eğitimi alt limitinden yüksek olduğu, meslek yaşamı boyunca iki sicilinin dava konusu edilen sicil notundan daha düşük olduğu, davacının söz konusu sicil notlarının genel sicil eğilimi ve safahatı ile uyumlu olduğu, sicil notları ortalamasında ani ve açık bir düşüşe neden olunmadığı, sicil notlarındaki birkaç puanlık düşme ya da yükselmenin sicil üstlerinin takdir alanına tekabül ettiği ve her sicil yılının da ayrı ayrı değerlendirildiği, bu hususların yanı sıra dava konusu edilen sicil yıllarında sicil üstlerince takdir hakkının objektif kullanılmadığına dair açıkça somut bir kanıt ve neden de bulunmadığı değerlendirildiğinden bahse konu 2005 yılı sicil işlemlerinin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava konusu diğer uyuşmazlığı oluşturan Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun davalı idarenin savunma ekinde gönderilen gizli gizlilik dereceli yazıda, personelin tabur komutanlıklarındaki performanslarını değerlendirmek ve müteakiben yapılacak kıta komutanlığı atamaları için personel hakkında daha detaylı bilgiye sahip olmak maksadıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığının 21 Nisan 2003 tarihli emri gereği hazırlandığı ve atama yönetmeliğinin ve atama yönergesinin ilgili hükümleri gereğince alay komutanlığına atanacak personelin seçimi esnasında diğer birçok kriter ile birlikte kullanıldığı ve tabur komutanlığı yapan tüm personel hakkında görev süresince her yıl ayrı ayrı olmak üzere sicil üstleri tarafından personelin disiplini, mesleki bilgi ve becerisi, sevk ve idare yeteneği, birliğinin muharebe gücünü artırmaya katkısı, planlama, yaratıcılık ve muhakeme kabiliyeti, ast ve üstlerle ilişkisi, inisiyatif kullanma, şahsi çıkarlarına düşkünlük, ailesi ile birlikte sosyal yönü, bir üst göreve hazırlık durumu ve diğer konular yönünden el yazısı ile serbest metin halinde ayrıntılı olarak değerlendirmek suretiyle hazırlanan bir form olduğu belirtilmiştir.
Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formundaki kanaatlerin, davacının meşru, güncel ve kişisel menfaatini etkileyen kesin ve icrai nitelikte idari işlem olduğunun kabulü nedeniyle hukuki değerlendirilmesine geçilmiştir.
Davacının tabur komutanlığı görevinde yaklaşık sekiz aylık bir sürede bulunduğu, görevine başladıktan yaklaşık iki ay on bir gün sonra yapılan ordu denetlemesinde davacının ve bazı personelinin ordu komutanı tarafından saat ve kalem ile ödüllendirildiği, bu denetlemeyi müteakiben yaklaşık 18 gün sonra icra edilen tabur görev kuvveti arazi tatbikatında davacının göstermiş olduğu başarılar nedeniyle tugay komutanı tarafından 21.11.2004 tarihinde yazılı olarak takdir edildiği ve bu takdir yazısında:
1. 3 ncü Mekanize Piyade Tabur Komutanı olarak görevinizi üstün bir sorumluluk bilinci ve vazife anlayışı içerisinde yoğun bir gayret ve fedakarlıkla yerine getirme çabalarınızı memnuniyetle izlemekteyim.
2. 1 nci Ordu Komutanı tarafından 14-15 Ekim 2004 tarihlerinde yapılan ziyaret ve denetlemeler öncesi ve icrası esnasında yaptığınız titiz, dikkatli çalışmalarınız ve mesai mevhumu tanımayan görev anlayışınız her türlü takdirin üzerindedir.
3. Ayrıca, 1 nci Ordu Kıtalı Komuta Yeri Tatbikatı kapsamında, 65 nci Mekanize Piyade Tugayı Kıtalı K/Y Tatbikatının fiili bölümünde 3 ncü Mekazine Piyade TGK Arazi Tatbikatı 02-04 Kasım 2004 tarihleri arasında başarıyla icra edilmiştir.
4. Tatbikat öncesi hazırlıklarınız ve tatbikatın icrasında göstermiş olduğunuz üstün gayret, planlı ve özverili çalışmalarınız tatbikatın başarısına tesir eden en önemli faktör olmuştur.
5. Sizi, birliğinizin muharebe gücünü en üst düzeye çıkartmak maksadıyla, yaptığınız planlı, gayretli, titiz ve özverili çalışmalarınız ile örnek tutum ve davranışlarınızdan dolayı takdir eder, başarılarınızın devamını dilerim. tespit ve değerlendirmelerine yer verildiği,
Söz konusu takdir belgesi, Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu ve 2005 yılı sicil belgesinin birlikte incelenmesi sonucunda: Tugay komutanı tarafından tanzim edilen Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunda yer verilen olumsuz kanaatlerin, 2005 yılı sicil belgesindeki niteliklere ilişkin işaretlemeler ile uyumlu olmadığı, davacının sicil belgesinde çok iyi olarak işaretlenmiş kıstasların Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunda olumsuz olarak belirtilmiş olmasının izahının bulunmadığı, aynı şekilde 2005 yılı sicil belgesi ile bir uyumsuzluğu görülmeyen takdir yazısında yer verilen tespit ve değerlendirmeler bakımından da benzer yargıya varılmasının mümkün olduğu, davacının görevine başladıktan yaklaşık dört ay sonra düzenlenen ve içerik olarak göreve başladığı tarihten itibaren tabur komutanlığını değerlendiren ifadeler içeren takdir yazısının düzenlendiği 21.11.2004 tarihinden yaklaşık bir ay on gün sonra 02.01.2005 tarihinde düzenlenmiş olan söz konusu değerlendirme formunda -arada geçen bu sürede- belirtilen kanaatlerin gerekçesini oluşturabilecek davacının herhangi bir olumsuz davranışının varlığını gösteren özlük dosyasında bir bilgi ve belgenin bulunmadığı da dikkate alındığında, bu yönden de uyumsuz olduğunun görüldüğünü, davacının meslek yaşamı süresince hakkında düzenlenen muhtelif nitelik belgesinde ki kanaatler ile özellikle davacının bir önceki Genelkurmay İstihbarat Başkanlığındaki görevi sırasında birinci ve ikinci sicil amirleri tarafından 2002 ve 2003 yıllarında düzenlenen Kıta komutanlığı/Kurum Amirliğine Atanacak Personel Hakkında Anket formunda yer verilen tespit ve değerlendirmelerin de bu sonucu teyit eder nitelikte olduğu, bu suretle Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun davacının tabur komutanlığı görevindeki başarısını belirleyen objektif bir belge olmaktan uzak olduğu, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olması nedeniyle iptal edilmesi gerektiği kabul ve sonucuna varılmıştır.
Davanın kısmen reddine karar verilmekle birlikte, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmaması nedeniyle davalı idare lehine ayrıca vekalet ücretine hükmolunmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1. Yasal dayanaktan yoksun 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil işlemlerinin iptali istemli davanın OYBİRLİĞİ ile REDDİNE,
2. Hukuka aykırı bulunan 2005 yılı Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun, Başkan Hak. Tuğg. Turgut ARIBAL, Üyeler Hak.Alb.Ö.Faruk ÖZEROĞLU, Hak.Alb.Abdullah ASLAN ve Hv.Mu.Kur.Alb.M.Kamil SÜTBAŞın karşı oyları üzerine OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında düzenlenen 02.01.2005 tarihli Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formundaki kanaatlerin aynı zamanda 1 nci sicil üstü konumunda bulunan Tugay Komutanının tespit mahiyetindeki değerlendirmelerini içerdiği, davacının olumlu yanlarının yanında kendisince eksik görülen taraflarının da belirtildiği, sicil üstlerinin maiyetinde bulunan tabur komutanları hakkında bir değerlendirme yaparken Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği ile Subay Sicil yönetmeliğinde belirtilen hükümler çerçevesinde gördükleri noksanlıkları ifade etmelerinin, bunu yazıya dökmelerinin ve ileride daha yüksek makamlara gelecek personel hakkında olumlu ve olumsuz kanaatlerini açıkça, özgür iradeleriyle ortaya koymalarının takdir yetkisi sınırları içerisinde kaldığı, takdir yetkisinin bariz biçimde kusurlu olarak kullanıldığı somut delillerle ortaya konulmadığı durumlarda hukuka aykırı olarak iptal edilmesinin TC Anayasasının 125/4, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21/2 nci maddelerine aykırı olacağı, 02.05.2005 tarihli Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu kanaatlerinin 02.05.2005 tarihli sicil belgesindeki kanaatler ile uyumlu olmaması nedeniyle hukuka aykırılığından söz edilmesinin zorlama bir yorum olacağı, zira bu iki değerlendirme arasında zaman farklılığı olduğu gibi, iki değerlendirme yönteminin ayrı ayrı hukuki dayanakları olan ayrı idari işlemler olduğu değerlendirilmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle yasal dayanaktan yoksun bulunan 2005 yılı Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun iptali isteminin reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yönde gerçekleşen sayın çoğunluğun iptal kararına muhalif kaldık. 22 Aralık 2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy