(1602 S. K. m. 21, 35, 40) (2709 S. K. m. 125) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 5)
Davacı 15.03.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle: 2004 yılında Üstün Hizmet Kıdemi almayı beklerken 2004 yılı sicil döneminde 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince genel sicil notu seyrine istisna teşkil edecek şekilde siciller verildiğini, bu dönemde 23 ncü Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı Kurmay Başkanınca özverili çalışmaları dolayısıyla verilen iki adet takdiri bulunduğu, görev yaptığı bölgenin terör bölgesi olması nedeniyle mesai mefhumu gözetmeksizin çalıştığını buna rağmen 2004 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerinin düşük sicil notu takdir ettiklerini belirterek, 2004 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince verilen sicil notları ile olumsuz kanaatlerin ve buna bağlı olarak 2004 yılında üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
Davalı idare savunmasında özetle: dava konusu sicillerin tüm yönleriyle hukuka uygun düzenlendiğini, davacının herhangi bir somut kanıt ileri sürmediğini, davacının sicil üstleri ile yeterli süre görev yaptığını, üstün başarı kıdemi ile ilgili Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 73 ncü maddesinde belirtilen şartları davacının 2004 yılında sağlayamadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Dava dosyası, davacıya ait Kuvvet Komutanlığı ve kıta özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde: 30.08.1998 tarihinde astsubay çavuş nasbedildiği, iki yıllık yüksek okul mezunu olması sebebi ile nasbının 1996 yılına götürüldüğü ve buna göre 30.08.1999 tarihinde kıdemli çavuş rütbesine, 30.08.2002 tarihinde üstçavuş rütbesine yükseltildiği, 1999 yılından itibaren sicil almaya başladığı, genelde sicillerinin çok iyi ve mükemmel seviyelerinde olduğu, dava konusu 2004 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının çok iyi seviyesinde olduğu, sicil üstlerince olumsuz kanaat belirtilmediği, bu dönemde 23 ncü Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı Kurmay Başkanınca verilen iki adet takdiri bulunduğu, 2004 yılında cezası olmadığı, mesleki safahatında ise 16 adet takdir aldığı, 31.12.1999 tarihli tevbih disiplin cezasının bulunduğu anlaşılmıştır.
Daireler Kurulunca öncelikle 2004 yılı sicil işlemlerinin iptali istemi incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
28.12.1998 gün ve 23567 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı maddesinde: Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir... denilmektedir.
Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve TC Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olup, bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Yapılan değerlendirmede: davacı için 2004 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince çok iyi seviyelerinde sicil notu verilip olumsuz kanaat belirtilmediği, söz konusu sicil notlarının davacının sicil eğiliminde ani ve bariz bir sapma yaratacak düzeyde düşük olmadığı, sicil değerlendirmelerinin sicil üstlerinin gözlemlerine dayandığı ve birkaç puan düşük sicil notu takdir edilmesinin somut gerekçesi bulunmadığı sürece sübjektif davranıldığını göstermeyeceği, davacının daha düşük sicillerinin bulunduğu dikkate alındığında 2004 yılı sicil işlemlerinin iptalini gerektirecek herhangi bir hukuka aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Daireler Kurulunca ikinci olarak davacının üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemi değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek resen yüksek yargı yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır.
1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesi: Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. hükmünü, 35/a maddesi ise aynen: Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürede hesaba katılır. hükmünü amirdir.
Davacının üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptali süre yönünden incelendiğinde, 30.08.2002 tarihinde üstçavuş rütbesine yükseltilen davacının üstçavuş rütbesine ait 3 yıllık bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce 30.08.2004 tarihinde kıdemli üstçavuşluğa terfi edemediğine ve üstün başarı kıdeminden yararlanamadığına muttali olduğuna dair bir kuşku bulunmamaktadır. Bu durum karşısında, 30.08.2004 tarihi itibarıyla üstün başarı kıdeminden yararlanmadığını bilen davacının altmış günlük dava açma süresi geçtikten sonra 15.03.2005 tarihinde üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptalini istediği, ancak yukarıda belirtilen 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddesi gereği, davacının bu istemine bağlı davasında süre aşımı bulunduğu ve süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin lehe vekalet ücretine hükmedilmesi talebi için ise: Davalı idarenin kadrosunda Devlet Memurları Kanunu'nun 36 ncı maddesine göre, avukatlık hizmetleri sınıfında istihdam edilen memurların, idari davalarla ilgili olarak, idareyi mahkemelerde avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak dava, davalı idare lehine sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmayacağı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği, bu nedenle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan 2004 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının iptali istemlerinin REDDİNE,
2. 2004 yılı sicil döneminde 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince olumsuz kanat belirtilmediğinden, buna yönelik isteminin ESASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Davacının 30.08.2004 tarihinde üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptali isteminin süre yönünden REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy