(1602 S. K. m. 38, 44, 45)
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 38 nci maddesi, askeri hizmete ilişkin idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılacağını, ancak aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabileceğini hükme bağlamıştır.
Davacının 24 Ağustos 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin incelenmesinde: Davacının, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ederken, 2002 ve 2005 yılı sicil işlemlerinin hukuka aykırı ise ve olumsuz nitelik belgesi düzenlenmiş ise nitelik belgesinin de iptalini demek suretiyle şarta bağlı talepte bulunduğu anlaşılmakla, sicil ve nitelik belgesinin iptali istemlerini şarta bağlamadan açık ve net bir şekilde talep etmesi gerekmektedir. İdari yargıda şarta bağlı (terditli) dava açma imkanının olmamasına karşın, davacı tarafından terditli dava açılmış olduğu görülmüştür.
Bu itibarla 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44/e ve 45/B maddeleri gereğince DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin İADESİNE, peşin harç alındığından (30) gün içinde, şartlarına uygun olarak süresinde dava açılması halinde harç alınmamasına ve gereği için dosyanın Genel Sekreterliğe iadesine, 16 Eylül 2005 tarihinde üyeler Hâk. Alb. Ö. Faruk ÖZEROĞLU, Hak. Alb. H. Hasan MUTLU, Hâk. Alb. Coşkun GÜNGÖR ve Hâk. Yb. Mustafa OKSAR ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasanın 40 ncı maddesi ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakki Kanunu hükümleri uyarınca idare, tesis ettiği her türlü işlemi ilgiliye bildirmek ve işlemin hukuki gerekçeleri ile sebebini açıklamak zorundadır. Bilindiği üzere iptal davası, tesis edilen işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden yargısal denetimi zorunlu kılmaktadır. Sebep unsuru, idarenin tesis ettiği işlemin hangi nedene dayandığını başka bir anlatımla işlemin gerekçesini ortaya koymaktadır.
Hukuk devleti ilkesine bağlı bir idarenin hiçbir davranışı (işlemi) hiçbir zaman ve hiçbir koşulla kamu yararı amacının dışında hiçbir ereğe yönelik olamayacağı (Finalist özellik) gibi sebepsiz hiçbir davranışı (işlemi) da olamaz ve bütün davranışlarının da her sebebi mutlaka hukuka uygun olmak (Kozalist özellik) zorundadır. (Bkz. ÖZAY, İLHAN, Günışığında Yönetim, İstanbul, 1996, s.301-302.) İdare tesis ettiği işlemin maddi ve hukuki sebebini ortaya koymak ve ilgiliye bildirmek ve hatta kanun yol ve hangi mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek suretiyle davacının hak arama özgürlüğünün somut olarak yolunu açmak ve sağlamak anayasal ve yasal zorunluluğu altındadır.
Dava konusu işlemde: davacının lisansüstü öğrenim kademi verilmesi amacıyla davalı idareye yaptığı başvurunun, davalı idare tarafından gerekçesi belirtilmeden sadece 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 36 nci maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesi belirtilerek reddedilmiştir. Anılan Kanun ve Yönetmelik maddelerinde, bir çok sebep belirtilmektedir. Tesis edilen işlemin sebebinin yasa ve yönetmelikle açıkça gösterilmesi durumuna göre idarenin belirtilen bu nedenlerden hangisini esas aldığını ve dayandığını açıkça belirtmesi gerekmektedir. Aksi bir durum davacının hak arama özgürlüğünün kısıtlanmasına hatta bu özgürlüğü kullanamamasına neden olacaktır. Hukuk devleti ilkesine bağlı bir idare, hangi işlemi hangi hukuki gerekçelerle tesis ettiğini açıkça davacıya bildirmek yükümlülüğü altındadır. Nitekim adil bir yargısal denetimde bu sonucu zorunlu kılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu davada, davacı, Lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuki sebep ve gerekçesini davalı idarenin kendisine açıkça bildirilmemesi nedeniyle, işlemin iptaline yönelik talebini 2002 ve 2005 yılları sicil üstlerince hukuka aykırı sicil düzenlenmiş ise aykırı düzenlenmiş olan sicillerin iptaline ve Eğer hakkımda lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi yönündeki müracaatım üzerine olumsuz nitelik belgesi düzenlendi ise bu olumsuz nitelik belgesinin iptaline şeklinde ifadelerle belirtmek zorunda bırakılmıştır. Hukuk devleti ilkesi gereklerini tam olarak yerine getirmeyen idarenin bu yükümlülüğünün davacıya bırakılamayacağı açıktır
Ayrıca davacının sonuç olarak talepleri de şüpheye yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır Davacı lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin ve buna hukuki dayanak teşkil ettiğini düşündüğü 2002 ve 2005 yılları sicili ile nitelik belgesinin iptalini talep etmektedir.
Yukarıda ki açıklamalar ışığında, dava dilekçesinin tebligata çıkartılması yerine dilekçe reddine karar veren sayın çoğunluğun kararına katılamadık 16 Eylül 2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy