(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21) (926 S. K. m. 36) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 4, 5)
Davacı, 21.09.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Anabilim Muhasebe Finansman Bilim dalında lisans üstü eğitiminden 30.06.2004 tarihinde mezun olduğunu, yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmesi için 07.07.2004 tarihinde yaptığı başvurunun K.K.K. lığının 09.09.2004 tarihli yazısı ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b madde ve fıkrasında belirtilen şartı sağlamadığı gerekçesi ile reddedildiğini, bu durumun kendisine 21.09.2004 tarihinde tebliğ edildiğini, kendisine yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90nın altında olmasından kaynaklandığını düşündüğünü, yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işlemine esas alınan 1994,1999 ve 2000 yılları sicillerinin sübjektif kriterlerle haksız yere düşük olarak verildiğini belirterek bu yıllara ait sicil işlemlerinin iptalini ve lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası,davacıya ait kuvvet komutanlığı ve kıta özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 30.06.2004 tarihinde Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Anabilim Muhasebe Finansman Bilim dalında tezli yüksek lisans öğrenimini tamamlayarak mezun olduğu, 07.07.2004 tarihinde yüksek lisans öğrenimi kıdemi verilmesi için müracaatta bulunan davacının bu talebinin KKK.lığının 09.09.2004 tarih ve PER.:4127-259-04/Tay.D.Sicil ve Kd.Ş.Sb.Ks.(4122)(372486) sayılı yazısı ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b madde ve fıkrası uyarınca Sicil notları ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması şartını taşımadığı gerekçesi ile reddedildiği, red yazısının 21.09.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının 1994, 1999 ve 2000 yılları sicil işlemlerinin ve yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptalleri istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen yüksek lisans öğrenimi kıdemi verilmemesi işleminin, davalı idare tarafından davacının sicil notları ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması şartını taşımamasına dayandırılması nedeniyle öncelikle davacı hakkında düzenlenen sicil işlemlerinin irdelenmesi gerekmektedir. 30.08.1982 tarihinde muhabere teğmen rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının sicil almaya başladığı 1983 yılından itibaren inişli ve çıkışlı bir sicil safahatının bulunduğu, dava konusu yapılan 1994 yılı sicil döneminde iptali istenen 1 nci sicil üstü sicil notunun iyi seviyede, 2 nci sicil üstünün sicil notunun çok iyi seviyede olduğu, her iki sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği; bu sicil döneminde verilmiş herhangi bir cezasının ve takdirinin bulunmadığı, dava konusu yapılan 1999 yılı sicil döneminde iptali istenen 1 nci sicil üstü sicil notunun iyi seviyede ololduğu, iki nitelikle ilgili olarak olumsuz kabul edilen işaretlemeler yapıldığı, 2 nci sicil üstünün ayrıca sicil düzenlemeyerek 1 nci sicil üstünün sicil işlemine katıldığı, bu sicil döneminde verilmiş herhangi bir cezasının ve takdirinin bulunmadığı, dava konusu yapılan 2000 yılı sicil döneminde iptali istenen 1 nci sicil üstü sicil notunun iyi seviyede olduğu, bir nitelikle ilgili olarak olumsuz kabul edilen işaretleme yapıldığı, 2 nci sicil üstünün ayrıca sicil düzenlemeyerek 1 nci sicil üstünün sicil işlemine katıldığı, bu sicil döneminde verilmiş herhangi bir cezasının ve takdirinin bulunmadığı, sicil safahatı boyunca ise toplam 18 adet takdirinin bulunduğu; 1989 yılı sicil döneminde 26.09.1998 tarihinde göreve kayıtsızlık nedeni ile tugay komutanınca şiddetli tevbih ve 31.10.1988 tarihinde disiplinsizlik nedeni ile tugay komutanınca 7 gün göz hapsi cezası ile 13.12.1988 tarihinde ise emre itaatsizlik nedeni ile 14 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir.
Dava konusu 1994 yılında yürürlükte olan 21.01.1972 gün ve 14079 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin 4 ncü maddesindeki ve dava konusu 1999 ve 2000 yılında ve halen yürürlükte bulunan 27.12.1998 gün ve 23566 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin 5 nci maddesindeki Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı düzenlemelerinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir... denilmektedir.
Bilindiği üzere; askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden biri olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve TC Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olup, bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında, 1994 yılı sicil işlemi değerlendirildiğinde; iptali istenen 1 nci sicil üstü sicil notunun davacının sicil alma eğilimi ile uyarlı olduğu, ben benzer birçok sicil notunun önceki sicil safahatında da mevcut olduğu, davacının bu dönemde aldığı herhangi bir takdirinin de bulunmadığı ve davacı hakkında herhangi bir olumsuz kanaatin belirtilmemiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; 1 nci sicil üstü sicil notunun hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı kararına ulaşılmıştır. İptali istenen, 2 nci sicil üstü sicil notunun ise çok iyi seviyede olması, herhangi bir olumsuz kanaatin belirtilmemiş olması, bu sicil notunun sicil alma eğiliminin üzerinde olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, 2 nci sicil üstü sicil notunun da hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı kararına ulaşılmıştır. 1999 ve 2000 yılları sicil işlemi değerlendirildiğinde ise; her iki yıla ait sicil notlarının davacının sicil alma eğiliminden birkaç puan düşüş göstermekle birlikte, söz konusu sicil döneminde davacıya herhangi bir takdir verilmemiş olması ve olumsuz kanaat belirtilmemesi karşısında, sicil işlemlerinin, sicil üstlerinin takdir alanı içerisinde kaldıkları ve takdir yetkisinin eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığının görülmesi nedenleriyle, hukuka aykırı bir yönlerinin bulunmadığı kararına ulaşılmıştır.
Davacının yüksek lisans kıdemi verilmemesi istemi incelendiğinde; davalı idare tarafından davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuki sebebi olarak Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrasında yer alan Müracaat tarihinde subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notlarının ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması koşulunu davacının sağlayamadığı belirtilmiştir. Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 sayılı TSK Personel Kanunun nasıp düzeltilmesi başlıklı 36 ncı maddesinin (d) fıkrası:
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, master) öğrenimi yapanlara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; kıdem verilir.
Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için;
1.
..
2. Müracaat tarihinde subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması
. hükmünü amirdir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Lisansüstü öğrenim kıdeminin verilme usul, esas ve şartları başlıklı 116/ b madde ve fıkrası ise:
Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir:
a)
.
b) (Değişik:6.5.2002-24747/12 md.)
..
Müracaat tarihinde subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notlarının ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması,
. hükmünü amirdir.
Belirtilen mevzuat ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için idareye müracaat tarihi 07.07.2004 olup, bu tarih itibariyle (2004 yılı sicil not ortalaması dahil edilmek suretiyle) davacının subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notlarının ortalamasının sicil tam notunun % 90ının altında gerçekleştiği, bu nedenle davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminde sebep unsuru bakımından hukuka aykırı bir tarafın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle,
1. Yasal dayanaktan yoksun olan 1994 yılı sicil işleminin iptali isteminin REDDİNE OYBİRLİĞİ ile,
2. Yasal dayanaktan yoksun olan 1999 ve 2000 yılları sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE OYÇOKLUĞU ile, (üye Hv.Hak.Kd.Alb.Halit KARABULUTun, 1999 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince 42 nci nitelikle ilgili olarak yapılan olumsuz işaretlemelerin iptali gerektiği yönündeki karşı oyu ve üyeler Hak.Kd.Alb.Ömer Faruk ÖZEROĞLU ve Hak.Kd.Alb.H.Hasan MUTLUnun 1999 ve 2000 yılları 1 nci ve 2 nci sicil üstlerinin sicil işlemlerinin iptali gerektiği yönündeki karşı oyları ve üye Hak.Yb.Mustafa OKŞARın 1999 ve 2000 yılları 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince 42 nci ve 43 ncü nitelikle ilgili olarak yapılan olumsuz işaretlemelerin iptali gerektiği yönündeki karşı oyu ile),
3. Yasal dayanaktan yoksun olan yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali isteminin REDDİNE OYBİRLİĞİ ile
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sicil belgelerindeki menfi kanaatler de tıpkı sicil notları gibi ancak somut belgeye dayanmaları halinde geçerli kabul edilmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yerleşik içtihatlarında, sicil belgesinde menfi kabul edilen kıstasların işaretlemesi halinde, bu işaretlemeyi haklı kılabilecek ve o sicil süresi içerisinde düzenlenmiş ceza yazısı, mahkeme evrakı, tutanak gibi belgelerin sicil belgesine eklemesi zorunluluğunu aramaktadır. Yeterli belge bulunmadan niteliklerden herhangi birinde olumsuz kabul edilen işaretleme yapılması halinde, bir başka ifadeyle sübjektif değerlendirmelerle, soyut bazı iddialar dikkate alınarak yapıldığı tespit edilen olumsuz kıstas işaretlemeleri iptal edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu sicil işlemleri incelendiğinde, 1999 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince 42 nci maddede yapılan menfi işaretlemenin hukuki dayanağını oluşturabilecek ceza, uyarı, tutanak vb. herhangi bir somut belgenin mevcut olmadığı görüldüğünden, takdir yetkisinin sübjektif ölçütlerle ve kamu yararı ve kamu hizmeti gerekleri dikkate alınmadan kullanıldığı, bu nedenle 1999 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince 42 nci maddede yapılan menfi işaretlemenin iptaline karar verilmesinin gerektiği gerekçesi ile sayın çoğunluğun kararına katılamadım. 08.04.2005
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sicil işlemlerinde önemli olan ve üzerinde durulması gereken nokta, sicil işleminin, personelin kişisel durumuna nesnel olarak uygun olması, kişiselleştirilmesi ve gerçek performansını yansıtmasıdır.
1999 ve 2000 yıllarında her iki sicil üstünce takdir edilen sicil notları iyi seviyesinin alt düzeyindedir. Bu sicil notları davacının çok iyi seviyedeki bir önceki yıl sicil notlarına göre ani ve dikkat çekici bir düşüş göstermekte olup; genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak niteliktedir. Ayrıca, 1999 yılında iki nitelikle ilgili olarak ve 2000 yılında bir nitelikle ilgili olarak olumsuz kabul edilen işaretlemeler yapılmış ise de; gerek sicil notlarındaki bu düşüşü ve gerekse olumsuz kanaat belirtilmesini haklı kılabilecek aynı sicil döneminde verilmiş herhangi bir ceza, uyarı veya tutanak gibi somut bir belgenin mevcut olmadığı görülmektedir. İptal davasına konu yapılan sicil dönemlerinden sonraki sicil dönemlerinde takdir edilen sicil notlarının da mükemmele yakın çok iyi seviyede oldukları göz önüne alındığında; 1999 ve 2000 yıllarında düzenlenmiş sicil notlarının ve belirtilen olumsuz kanaatlerin davacının gerçek performansını yansıtmadığı ve sübjektif olarak düzenlendikleri kanaatine vardığımızdan, 1999 ve 2000 yıllarında düzenlenmiş sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesinin gerektiği gerekçesi ile sayın çoğunluğun kararına katılamadık. 08.04.2005
KARŞI OY GEREKÇESİ
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yerleşik içtihatlarında, sicil belgesinde menfi kabul edilen kıstasların işaretlemesi halinde, bu işaretlemeyi haklı kılabilecek ve o sicil süresi içerisinde düzenlenmiş ceza yazısı, mahkeme evrakı, tutanak gibi belgelerin sicil belgesine eklenmesi zorunluluğu aranmaktadır. Somut bir bilgi ve belgeye dayanmadan niteliklerden herhangi birinde olumsuz kabul edilen işaretleme yapılması sübjektif ve soyut bir değerlendirme olmaktan öteye gidememektedir.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu sicil işlemleri incelendiğinde, 1999 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince 42 nci ve 43 ncü maddelerde yapılan menfi işaretlemeler ile 2000 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince 43 ncü maddelerde yapılan menfi işaretlemelerin hukuki dayanağını oluşturabilecek ceza, uyarı, tutanak vb. herhangi bir somut belgenin mevcut olmadığı görüldüğünden, takdir yetkisinin sübjektif ölçütlerle ve kamu yararı ve kamu hizmeti gerekleri dikkate alınmadan kullanıldığı, bu nedenlerle 1999 ve 2000 yıllarında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince 42 nci ve 43 ncü maddelerde yapılan menfi işaretlemelerin iptaline karar verilmesinin gerektiği gerekçesi ile sayın çoğunluğun kararına katılamadım. 08.04.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy