(2709 S. K. m. 13, 15, 125) (926 S. K. m. 36) (1602 S. K. m. 21, 71) (AİHS. 8, 9, 10, 11, 14, 15) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5, 103, 116)
DAVANIN KONUSU: 1. Lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemi.
2. 1995, 2002, 2003, 2004 yıllarına ait sıralı sicil amirlerince düzenlenen sicillerin iptali istemi.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının sicillerinin kendisi ile üç aylık birlikte çalışma şartını sağlayan, kuruluş bağlantısına uygun yetkili sicil üstlerince düzenlendiği, sicil notlarının Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre yetki, şekil ve usul yönlerinden hukuka uygun olduğu, sicil üstlerinin davacıya sicil verirken objektif davranmadığını ispatlayacak herhangi bir delilin bulunmadığı, davacının somut bir neden ve kanıt göstermeksizin sübjektif değerlendirmelerle sicil iptali isteminde bulunduğu, sicil notunun daha yüksek veya düşük verilmesinin sicil üstlerinin takdir yetkisine girdiği, diğer yandan yüksek lisans kıdemi verilmeme koşullarının da bulunmadığı, davanın yasal dayanaktan yoksun olduğu ve reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacının iyi seviyede olan 1995 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü notlarının genel sicil eğilimine ve safahatına uygun düşmediği, sicil notları ortalamasında istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte ani ve açık bir düşüşe neden olduğu, keza davacının bu sicil döneminde 21.02.1995 tarihli 1 (bir) adet takdir belgesinin de bulunmakta olduğu göz önüne alındığında söz konusu sicil notlarının görev performansını yansıtmadığı, bu sicil döneminde 1 nci sicil üstünce belirtilen menfi kanaati haklı göstermeye yetecek bilgi ve belge de bulunmadığı göz önüne alınarak 1995 yılı sicil işlemlerinin objektif kriterler içinde tesis edilmeyerek hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı; aynı şekilde, davacının 2002, 2003 ve 2004 yılları 1 nci ve 2 nci sicil üstü notlarının da genel sicil eğilimine ve safahatına uygun düşmediği, sicil notları ortalamasında istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte ani ve açık bir düşüşe neden olduğu, davacının bu sicil dönemlerindeki mesleki sicil notlarının da idari sicillerinden yüksek olduğu, bu itibarla söz konusu idari sicillerin görev performansı ölçütüne göre değil sübjektif değerlendirmelerle verilmiş olduğu, keza 2002 yılı sicil dönemindeki 1 ve 2 nci sicil üstü, 2003 yılı sicil dönemindeki 1 nci sicil üstü menfi kanaatlerini haklı göstermeye yetecek bilgi ve belge de bulunmadığı göz önüne alınarak 2002, 2003 ve 2004 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü işlemlerinin hukuka aykırı ve iptaline karar verilmesi gerektiği, davacının hukuka aykırı olan 1995, 2002, 2003 ve 2004 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü notları hesaba katılmaksızın subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu, sicil notları ortalaması hesaplandığında sınırda olmak üzere sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması şartını gerçekleştiremediği anlaşıldığından davalı idarece tesis edilen yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminde ise hukuka aykırı bir yön bulunmadığı ve reddine karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunca raportör üye Hv.Hak.Alb. Halit KARABULUT'un açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı 01.10.2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; 30.08.1990 yılında Deniz Harp Okulundan İkmal Teğmen olarak mezun olduğunu ve aynı yıl İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde hukuk öğrenimine başladığını, 1993 yılında İSTANBUL Deniz Müzesi Komutanlığına atandığını, bu birlikte 1 nci sicil üstü olan Dz.Kd.Alb. Muhlis ERGİN ile çeşitli problemler yaşadığını, bu kişinin kanunsuz emirlerini geri çevirdiğini ve bu hususlardan dolayı düşük sicil vermiş olabileceğini, 1996 yılında hukuk fakültesini bitirmesini müteakip askeri hakim sınıfına geçtiğini, askeri hakimlik stajını tamamladıktan sonra Ocak 1998'de Dz.K.K.lığı Askeri Savcılığında göreve başladığını, bilahare 2000 yılında İstanbul Kuzey Deniz Saha K.lığı As.Mah.Hakimliği görevine atandığını, burada görev yaparken 2001 yılında yüksek lisans öğrenimine başladığını, bu öğrenimine başlaması ile birlikte 1 nci sicil amiri olan Hak.Alb. Mehmet YENİGÜN'ün kendisine karşı içten içe bir husumet duyduğunu ve objektif davranmayarak sicillerini kasıtlı olarak düşürdüğünü, bu sicil amiri ile yüksek lisans öğrenimine başlamadan önce de çalıştığını ve bu dönemde kendisine karşı daha olumlu bir tavrının olduğunu, sicil amirinin yüksek lisans eğitimi yapan hakimlere karşı olumsuz tutum ve davranışlarının düşük sicil vermesinde etken olduğunu, 2004 yılı sicil döneminde de 1 nci sicil amiri olan Hak.Yb. Nurkan KAYA'nın, önceki sicil amiri olan Hak.Alb. Mehmet YENİGÜN'ün verdiği düşük sicillerden etkilenerek objektif ölçülerden uzak bir şekilde kendisine sicil verdiğini, görev yaptığı mahkemeye ait iş durumları çizelgeleri ile müfettiş raporları dikkate alındığında verilen sicillerin sübjektif nedenlere dayandığının ve Subay Sicil Yönetmeliğine aykırı olduğunun ortaya çıkacağını öne sürerek 1995, 2002, 2003 ve 2004 yıllarında sıralı sicil üstlerince hukuka aykırı düzenlenmiş olan sicillerinin ve hukuka aykırı olarak tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptaline, ayrıca kıdem için başvuruda bulunduğu 16.08.2004 tarihinden itibaren doğacak aylık ve özlük haklarının tazminine ve bu meblağa anılan tarihten ödeme tarihine kadar yasal faiz işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 30.08.1990 tarihinde Deniz Harp Okulundan İkmal Teğmen olarak mezun olan davacının çeşitli birliklerde görev yaptıktan sonra Ekim 1996 tarihinde askeri hakim sınıfına geçirildiği, Ankara MSB As.Adl.İşl.Bşk.lığı emrindeki askeri hakimlik stajını tamamladıktan sonra Ocak 1998 tarihinde Ankara Dz.K.K.lığı As.Sav.As.Sav.Yrd.lığı görevine atandığı, bu görevini müteakip Ocak-2000 tarihinde de İstanbul Kuzey Deniz Saha K.lığı As.Mah.As.Hak.Yrd.lığı görevine atandığı, davacının İstanbul Kuzey Deniz Saha K.lığı As.Mah.Hakimliği görevi esnasında Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku bölümünde 25.09.2001 tarihinde yüksek lisans öğrenimine başladığı, söz konusu yüksek lisans öğrenimini 15.07.2004 tarihinde tamamlayarak mezun olduğu, yüksek lisans öğrenimini tamamlamasını müteakip 926 sayılı TSK Personel Kanunun 36/d maddesi uyarınca yüksek lisans kıdemi verilmesi için 16.08.2004 tarihli dilekçesi ile müracaat ettiği, bu isteminin Deniz K.K.lığının 02.09.2004 tarihli cevabi yazısı ile 926 sayılı TSK Personel Kanunun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116.b.(8) (b) maddelerinde belirtilen lisansüstü öğrenim kıdemi alma şartını sağlayamadığı gerekçesiyle reddedildiği, söz konusu işlemin davacıya 29.09.2004 tarihinde tebliğ edildiği; davacının da müteakiben yüksek lisans kıdeminin verilmemesi işleminin ve 1995, 2002, 2003 ve 2004 yılları sicil işlemlerinin iptali, ayrıca doğacak aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile tazminine karar verilmesi istemleri ile AYİM'nde bu davayı açtığı; davacının iptalini talep ettiği 1995 yılı 1 nci sicil ve 2 nci sicil üstü notlarının iyi seviyede olduğu, 1 nci sicil üstünce yazılı müspet kanaatlerin yanı sıra yorum ve değerlendirmeye bağlı olarak ucu negatif nitelendirmeye açık kanaat de bildirildiği, 2 nci sicil üstünce yazılı kanaat belirtilmediği; 2002 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü notlarının da iyi seviyede olduğu ve her iki sicil üstünce yorum ve değerlendirmeye bağlı olarak ucu negatif nitelendirmeye açık kanaatler belirtildiği; 2003 yılı 1 nci sicil üstü notunun yeterli seviyede, 2 nci sicil üstü notunun iyi seviyede olduğu, 1 nci sicil üstünce yazılı yorum ve değerlendirmeye bağlı olarak ucu negatif nitelendirmeye açık kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce kanaat belirtilmediği; 2004 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü notlarının iyi seviyede olduğu, 1 nci sicil üstünce mesleki gelişim için gayret sarf etmelidir şeklinde sicil defterinde olan ancak sicil belgesine geçmeyen bu ibare hariç olumlu kanaat belirtildiği, davacının 2002, 2003 ve 2004 yılları mesleki sicil notlarının da iyi seviyede olduğu, meslek safahatı süresince herhangi bir ceza ya da ikazının bulunmadığı, 1 (bir) adet 21.02.1995 tarihli saymanlık teftişi takdir belgesinin bulunmakta olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusunun; davacıya 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116.b.(8) (b) maddeleri uyarınca sicil notları ortalamasının sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olmaması nedeniyle yüksek lisans kıdemi verilmemesi ve bu nedenlerle bahse konu sicillerinin ve yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali olduğu anlaşılmakla; öncelikle davacının 1995, 2002, 2003 ve 2004 yıllarına ilişkin sicillerinin hukuka uygun olup olmadıklarının, daha sonra buna bağlı olarak yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin hukuka uygun olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 5 nci maddesinde belirtildiği gibi sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırdın da olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar.
Sicil üstelerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçekleşen sicil eğiliminden ani ve açık bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz edilebilir.
Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın, personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur.
Komutanlığın belli başlı görevlerinden biri olan sicil düzenleme yetki ve görevindeki takdir yetkisi"nin yerinde ve doğru kullanılmadığına ilişkin davacı iddialarının yine davacı tarafından somut kanıtlarla ortaya konması gerekir. Zira sicil üstünün bu değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını kanıtlayacak taraf davacı olup ispat külfeti davacıya aittir. Yargı erkince sırf o sicilin önceki yıllar sicilleriyle uyumlu olmadığı gerekçesi kullanılarak iptaline olanak bulunmamaktadır. Esasen Subay/Astsubay Sicil Yönetmeliklerinde de verilen sicillerin önceki yıllara ait siciller ile uyumlu olacağına, önceki yıllarda, örneğin 90 küsur ya da yüz not sicil alanların sicillerinin daha aşağıya düşürülemeyeceğine, düşürülecekse sicil üstünün bunun belge"sini sicil belgesine ekleyeceğine ilişkin Yönetmelikte herhangi bir hüküm mevcut değildir. Yönetmelikte belge ekleme yükümlülüğü sadece bazı olumsuz sicil notu haliyle sınırlıdır.
Bununla beraber, sicil üstünün yazdığı ağır, somut olaya dayalı ve kanıtlanması olası olumsuz kanaatlerinin dayanağının sicil üstünce somut surette belgelendirilmesi zorunluluğu vardır. Örneğin menfaatine aşırı düşkündür", verilen görevleri yapmaz", alkoliktir", sosyal değildir gibi kanaatlerin somut kanıtlarının sicil üstünce sicil belgesine eklenmesi hukukun gereğidir. Olumsuz kanaatlerin kanıtlanmasında ispat külfeti sicili düzenleyen sicil üstüne aittir. Bilindiği üzere, çoğu kez bir tek olumsuz kanaat bile o personelin tüm mesleki geleceğini ve yükselmesini olumsuz surette etkileyebilir. O nedenle sicil üstlerinin bu tür sicilleri yazarken son derece duyarlı olması ve objektiflikten ayrılmaması hukuken zorunludur.
Özlük dosyasındaki bilgi ve belgelere göre davacının 1995 yılına ait 1 nci ve 2 nci sicil üstleri tarafından düzenlenen sicil notlarının iyi seviyede olduğu, ancak bu sicil notlarının önceki sicil dönemlerine ait notlarına göre istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte bir düşüş içerisinde olmadığı, keza sicil üstlerinin sicil notlarını takdir ederken sübjektif değerlendirmelerle hareket ettiklerine dair bir belge veya delil bulunmadığı anlaşılmaktadır. 1995 yılı içerisinde davacının 21.02.1995 tarihli takdir yazısının bulunduğu görülmekte ise de; iki ana başlıkta değerlendirilebilecek olan bu takdirin bir bölümünün davacının bir önceki yıla (1994) ait performansına yönelik olarak verildiği anlaşılmaktadır. Diğer yönden, davacının 1 nci sicil amirinin kanuna aykırı emirlerini yerine getirmemesi nedeniyle kendisine duyulan husumet nedeniyle düşük sicil verildiği iddiasını ispatlayacak somut bir bilgi ve belge bulunmaması karşısında bu iddiaya da itibar etmek mümkün olmamıştır. Bu nedenle davacının 1995 yılı sicillerinin düzenlenmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davacının 2002, 2003 ve 2004 yıllarına ait sicillerinin incelenmesinde, birinci sicil amiri tarafından verilen özellikle davacının 2001, 2002 ve 2003 notları incelendiğinde, iptal istemine konu edilmeyen 2001 yılında çok iyi seviyesinde, (keza aynı sicil üstü 1998 yılında mükemmele çok yaklaşım gösteren sicil notu takdir etmiştir) ancak hep düşüş grafiği gösteren sicilinin 2002 ve 2003 yıllarında da düşmeye devam ettiği; keza 2004 yılında davacının 1 nci ve 2nci sicil amirlerinin değişmiş olmasına rağmen bu yılda da 2002 ve 2003 yıllarına yakın seviyede sicil düzenlendiğinin görüldüğü, sicil notlarının verilmesinde sicil amirlerinin sübjektif hareket etkilerine dair bir belge veya delil bulunmaması karşısında 2002, 2003 ve 2004 yıllarına ait sicil notlarının düzenlenmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Her ne kadar davacı, kendisinin yüksek lisans yapması nedeniyle 1 nci sicil amirinin kendisine içten içe duyduğu husumetin sonucu düşük sicil verdiğini ve 2 nci sicil amirlerinin de 1 nci sicil amirlerinden etkilendiklerini ileri sürmüş ise de; davacının özlük dosyasında ve dava dosyasında bu iddiayı ispatlayacak hiçbir belge veya delilin bulunmaması karşısında davacının bu yöndeki iddiasına da itibar etmek mümkün olmamıştır. Artı olarak 2 nci sicil üstlerinin 1 nci sicil üstlerinden etkilendikleri iddiası , özellikle 2003 yılı itibariyle 2 nci sicil üstünün 1 nci sicil üstünden daha yüksek not takdir etmesi ile, aksi yönde gerçekleşmiştir.
Diğer yandan; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 28 Haziran 2001 tarih ve 4699 sayılı KHK ile değiştirilen ve 07 Temmuz 2001 tarih ve 24455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 36 ncı madde (d) bendinde ...müracaat tarihinde subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması... şartı lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için gerekli şartlardan biri olarak sayılmıştır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı madde (b) fıkrası (5) nci bendinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.
Bu açıklamalar sonrasında davacının durumu incelendiğinde, yukarıda açıklanan Yasa ve Yönetmelik hükümlerinde öngörülen %90 sicil notu ortalaması gerçekleşmediğinden davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesinde de herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ve bu nedenle yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan;
a. 1995 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE, üyeler Hak.Alb.Ö.Faruk ÖZEROĞLU, Hak.Alb.Hasan MUTLU, Hak. Alb. Abdullah ARSLAN ve Hak.Yb.M.Aydan AL'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
b. 2002 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE, üyeler Hak.Alb.Ö.Faruk ÖZEROĞLU ve Hak.Alb.Abdullah ARSLAN'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
c. 2003 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE, üyeler Hak.Alb.Ö.Faruk ÖZEROĞLU ve Hak.Alb.Abdullah ARSLAN'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
d. 2004 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri sicil notlarının iptali isteminin (üye Hak.Alb.Halit KARABULUT'un kanaat iptali istemi olmamasına rağmen 1 nci sicil üstünce sicil defterinde belirtilen ... mesleki gelişim için gayret göstermelidir şeklindeki sicil belgesine geçmeyen ibarenin hükümsüz sayılması gerektiği yolundaki ayrışık gerekçesi ile) REDDİNE, üyeler Hak.Alb.Ö.Faruk ÖZEROĞLU ile Hak.Alb.Abdullah ARSLAN'ın 1 nci sicil üstü sicil notunun hükümsüz sayılması, 2 nci sicil üstü sicil notunun iptal edilmesi gerektiği yönündeki karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile;
2. Yasal dayanaktan yoksun bulunan yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile;
3. 1602 sayılı AYİM Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderleri (posta giderleri dahil) davacıya YÜKLETİLMESİNE,
4. Özlük dosyasının ve gizli belgelerin aynı gizlilik dereceleri ile İADESİNE,
04 MART 2005 tarihinde OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere; sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4 ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, fakat takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmiş olmasıdır.
Anayasanın 125 nci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci madde hükümlerine dayanan hukuka uygunluk denetimi, yalnız kanun, kararname, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere değil, hukukun genel ilkelerine, yazılı olmayan hukuk kurallarına, mahkeme içtihatlarına uygun veya aykırı olup olmamayı da kapsamaktadır.
Hiç şüphe yok ki, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, yukarıda belirtildiği üzere mahkeme, yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisini yürütmenin görevini kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi; özel yararla kamu yararı arasındaki dengeyi iyi kurmak zorundadır.
Bu çerçevede, Yargı içtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hallerin varlığı halinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra, oranlılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük esasının, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması gereği ortaya çıkmıştır.
Avrupa Birliği Hukukunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8'den 11'e kadarki maddelerinin 2 nci fıkraları, 14 ile 15 nci maddeleri ve Ek Birinci Protokolün 1 maddesi hükümlerinde yer alan ölçülülük ilkesi, AİHM ve ATAD kararlarında yaptırım ve yükümlülüklerin denetiminde kullanılmaktadır. Avrupa birliği hukuku bakımından hukukun genel ilkesi mesabesinde olan ölçülülük esası, 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın 13 ve 15 nci maddelerinde vücut bulmuş, bu surette pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.
İster Hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bu sebeple, idari yargı hakimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile memurun özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir.
Esasen, Askeri Yüksek idare Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında, adil denge, makûl ölçü, nispet ve oranlılık kavramları kullanılmak suretiyle, özellikle disiplin cezaları ve sicil işlemleri konusundaki amirin takdir yetkisi hukuka uygunluk bakımından denetlenmekte ve bu hukuki denetim yapılırken sıklıkla ölçülülük ilkesine başvurulmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu 1995 yılı sicil işlemi değerlendirildiğinde; sıralı sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının, davacının hizmet safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde ve göze çarpacak nitelikte düşük notlar olduğu, mesleğinin başlangıcından bu döneme kadar gerçekleşen çok iyi seviyedeki notları ve yine bu dönem sonrasındaki altı yıllık süreçte gerçekleşen çok iyi ve mükemmel seviyedeki sicil notları ile örtüşmemesi yanı sıra bu sicil döneminde verilen yazılı takdir ile de tezat teşkil etmesi hususları nazara alındığında bu sicil işleminin sübjektif bir değerlendirmeye dayandığı, bu denli düşük not verilmesini gerektirecek şekilde davacının disiplin ve görev performansında azalma ve düşme olduğunu gösterir bilgi ve belge olmadığı, takdir yetkisinin eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı görülmektedir.
2002 ve 2003 yıllarındaki sicil notlarının ancak yeterli ve orta seviyelerde takdir edilmiş olmasının, davacının sicil safahatıyla çeliştiği ve aynı sicil amirleri tarafından sübjektif kriterlerle ölçülülük ilkesi gözetilmeksizin bariz derecede düşük takdir edildiği, 2004 yılında da sicil amirleri tarafından davacıya hukuka aykırı olduğunu düşündüğüm 2002 ve 2003 yıllarının düşük seviyedeki sicil notlarından etkilenilerek takdir edilmiş düşük notlar olduğu, diğer yandan Subay Sicil Yönetmeliğinin 103 ncü maddesi; ....sicil defteri ile sicil belgesine yazılan not, kanaatler birbirinden farklı olamaz. Sicil defteri ile sicil belgesindeki not ve kanaatler birbirinden farklı ise, bu takdirde işlemlerde sicil belgesindeki not ve kanaatler geçerli sayılır... hükmünü içermektedir. Bu hüküm karşısında, sicil defterine yazılan ancak sicil belgesine yazılmamış bulunan menfi kanaatin geçersiz olduğu anlaşılmaktaysa da; sicil üstü defterinin de, yine Subay Sicil Yönetmeliğinin 103 ncü maddesi gereğince tutulmalarının zorunlu bulunduğu ve bu defterlere de 1 nci ve 2 nci sicil amirlerince, sicil belgesinden önce sicil yılına ait not ve kanaatlerin yazılmasının gerekli olması karşısında bu deftere yazılan not ve kanaatlerin idari işlem olduğu ve bu işlemle ilgilinin menfaati ihlal ediliyorsa yargı denetimine tabi olması gerektiği hususunda kuşku bulunmadığı dolayısıyla 2004 yılı sicil döneminde 1 nci sicil amiri tarafından sicil defterine yazılmasına rağmen sicil belgesine yazılmadığı görülen, bilgi ve belgeye dayanmayan, Yüksek seviyedeki mesleki sicil notlarıyla çelişen, sübjektif nitelikteki mesleki gelişim için gayret göstermelidir. menfi kanaati nedeniyle de kanaatin ve kanaatle bütünlük teşkil eden düşük notlu sicil işleminin hükümsüzlüğü nedeniyle iptali gerektiği düşüncesindeyim.
Davacının talebi ve dosyasındaki bilgi ve belgelere göre, Askeri hakim subay olarak Kamu Hukuku alanında yüksek lisans yapmış olmasını da ayrıca değerlendirme gereği doğmaktadır. Kuvvet Komutanlıklarınca yayınlanan Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planlarındaki temel prensiplerden birisinin de; Görev Yerlerinde; yetenekli, bilgili ve çağın gereklerine uygun, halihazırda mevcut ve geleceğin problemlerini çözebilecek vasıflarda personelin temini, seçilmesi ve yetiştirilmesinin esas olduğu belirtilmektedir. Çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma ve daha nitelikli bir insan gücü yapısına kavuşma çabalarının en somut ölçütlerinin daha çok araştırma, okuma ve öğrenme olduğu, bu faaliyetlerin de büyük bir zamana, maddi ve manevi fedakarlığa, emeğe ihtiyaç duyduğu bir gerçektir. Tüm bu değerlendirmeler ışığında ve komutanlık direktifleri doğrultusunda asli görevini başarıyla yürütmenin yanı sıra (nitekim tüm mesleki sicillerinin iyi ve çok iyi seviyede olduğu görülmektedir.) davacının Kamu Hukuku dalında büyük bir özveriyle yüksek lisans eğitimini başarıyla tamamlamış olması, o sicil dönemlerindeki performansının ölçütü olan sicil notlarına artı olumlu değer olarak yansıtılması gerekirken, aksine amirleri tarafından tamamen hissi ve sübjektif değerlendirmeler sonucu bu niteliğinin ancak yeterli seviyede düşük not takdiri suretiyle olumsuzluk olarak yansıtılmış olmasının, işin doğasına ve hakkaniyete aykırı olduğu ve sicil amirlerinin takdir hakkını hukuka aykırı olarak kullandığı anlaşılmaktadır.
Sonuç itibariyle; 15 yıllık mesleki safahatında herhangi bir ikaz, uyarı veya disiplin cezasına maruz kalmayan, dava konusu yıllarda disiplin ve görev performansında azalma ve düşme olduğunu gösterir bilgi ve belge olmadığı gibi dava konusu yıllardan birisinde yazılı takdirle taltif edildiği görülen, dava konusu yıllar dışındaki tüm idari sicil notları çok iyi ve mükemmel seviyede gerçekleşen, değişik sicil amirlerince son derece olumlu kanaatler yazılmak suretiyle takdir edilen, komutanlık emir ve direktifleri doğrultusunda alanında kendisini geliştirmek amacıyla yüksek lisans eğitimini başarıyla tamamladığı görülen, yüksek lisans eğitimi sürecinde de görevini aksattığı yada performansının azaldığına dair, herhangi bir bilgi, belge ve emare dahi bulunmayan, bilakis bu dönemlerdeki mesleki sicillerinin de idari sicillerine göre bariz derecede yüksek ve iyi seviyede gerçekleştiği görülen davacıya, dava konusu 1995, 2002, 2003 ve 2004 yıllarında sicil alma eğilimine göre bariz derecede düşük, hizmet safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde ve ancak yeterli ve orta seviyede notlar takdir edilmesi, gerek dava konusu yıllardaki mesleki sicil performansıyla gerekse diğer yıllardaki değişik sicil amirlerinin olumlu kanaatleriyle tezat teşkil eden, bilgi ve belgeden ve hukuki dayanaktan yoksun menfi kanaatler belirtilmiş olmasını; sicillerinin takdirinde, takdir yetkisinin eşit, adil, ölçülülük ilkesine, hakkaniyete ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı için hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 04.03.2005
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu yıllar dışındaki tüm idari sicillerinin tamamı istikrarlı bir şekilde çok iyi ve mükemmel seviyede gerçekleşen, keza dava konusu yıllardaki mesleki sicillerinin tamamının da iyi seviyede olduğu görülen davacıya; dava konusu 1995, 2002, 2003 ve 2004 yıllarında; mesleki sicil safahatıyla örtüşmeyen bariz derecede düşük, ancak yeterli ve orta seviyelerde not takdir edilmiş olmasını izah edip haklı kılacak herhangi bir bilgi ve belge olmadığı, davacının mesleki yaşamı boyunca ikaz, disiplin cezası ya da savunma alınmasına dahi maruz kalmadığı, bilakis dava konusu 1995 yılında yazılı takdir ile taltif edilmiş olduğu, 2004 yılında sicil defterine yazılıp da belgeye yazılmadığı görülen menfi kanaatin esasen hükümsüz oluşu yanında sicil amirinin de sübjektif davranışının bir kanıtı olduğu, mesleki sicilleri iyi seviyede gerçekleşen davacının idari sicillerinde bunun aksine menfi kanaatler yazılmış olmasının herhangi bir şekilde izahının mümkün olmadığını değerlendirerek dava konusu yıllardaki sicillerin takdirinde sicil amirlerinin takdir yetkisini; eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanmadığı için hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 04.03.2005
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının 1995 yılı sicilinin öncesi ve sonrasında uzunca bir süre yüksek seviyede istikrar kazanmış sicil safahatının mevcut olduğu, davacının 1995 yılı sicil notunun düşürülmesini haklı kılacak, disiplin ve görev performansında azalma olduğunu gösterecek herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, dolayısıyla sicil üstlerinin bir sübjektif değerlendirme içerisinde oldukları anlaşıldığından, 1995 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince verilen sicil notlarının iptal edilmesi kanaatinde olduğumuzdan çoğunluk kararına katılamadık. 04.03.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy