(3269 S. K. m. 5, 10, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12, 13) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13)
DAVANIN KONUSU: Uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi ve bunun dayanağı olan GATA Sağlık Kurulu raporunun iptali istemi.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Milli Savunma Bakanlığı: Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 3 ncü Bölüm 13 ncü Madde 13 ncü fıkrasında jandarmanın; sağlamlar, arızaları A dilimine girenler, kas ve iskelet sistemi iyi gelişmiş olanlar, göz, kulak, burun ve boğazları sağlam olanlar bu sınıfa verilir şeklinde tanımlandığını, kulaklarında işitme kaybı olan davacının sağlam olmaması sebebiyle hakkında uzman erbaş olamaz şeklinde karar veren GATA Sağlık Kurulu Raporunun mevzuata uygun olduğunu belirterek rapor iptali talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İçişleri Bakanlığı: Davacı hakkında düzenlenen rapor ile kulaklarında işitme kaybı olduğu tespit edilerek uzman erbaş olamayacağına karar verilmiş olması nedeniyle tesis edilen sözleşme feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: GATA Sağlık Kurulunun 23.02.2004 tarih ve 191 sayılı raporunun iptali talebi yasal dayanaktan yoksun bulunduğundan REDDİNE,
Davacının Uzman Erbaş Kanununun 10/1 maddesi hükmü gereğince iyileşinceye kadar ilişiği kesilmeyip izinli sayılması gerekirken kulaklarındaki işitme kaybının görev nedeniyle, görev sırasında meydana gelip gelmediği araştırılmadan tesis edilen sözleşme yenilememe suretiyle ilişik kesme işlemi sebep ve konu unsurları itibariyle hukuka aykırılıkla sakatlandığı, bu nedenle, Diyarbakır Jandarma Bölge Komutanlığınca tesis edilen 01 Nisan 2004 tarihli sözleşme yenilenmeyerek 05 Nisan 2004 tarihinden itibaren terhis edilme işleminin İPTALİNE, karar verilmesi yönünde düşünce bildirmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunca, davacı vekili Av. A. Levent KOÇER, davalı idareler temsilcileri Av. Murat Hikmet ÇAKMAKÇI ve Av. Şafak AKAY ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi savcısı Hak.Yzb.Hakan ATA hazır oldukları halde 17.12.2004 tarihinde yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakiben yapılan görüşmede Raportör Üye Hv.Kur.Alb.O.Güngör KARAKUZU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı Sağlık Kurulunun verdiği rapora dayanılarak müvekkilinin uzman erbaş sözleşmesinin feshedildiğini ancak GATA. K.lığı Sağlık Kurulu raporunun hukuka aykırı olarak düzenlendiğini, bu nedenle bu rapora dayanılarak tesis edilen davacının uzman erbaşlık sözleşmesi feshi işleminin de hukuka uygun olmadığını iddia ederek GATA K.lığı Sağlık Kurulu raporunun iptalini ve bu rapora dayanılarak tesis edilen uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden davacının 19 Şubat 2001 tarihinde Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda Diyarbakır Jandarma Komandı Özel Harekat Tabur Komutanlığı emrinde Jandarma uzman onbaşı olarak göreve başladığı, 19 Şubat 2001 tarihinde sona erecek sözleşmesini yenilemek üzere başvuruda bulunduğu ve bu kapsamda Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği gereği sağlık raporu almak üzere Diyarbakır Askeri Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiği, yapılan muayene neticesinde hakkında 08 Ocak 2003 tarihli rapor ile Sağlam. Jandarma Komando Uzman Erbaş Görevine Devam Eder. kararı verildiği, ancak bir yıl sonra davacının müracaatı ile aynı hastanenin 16 Ocak 2004 tarih ve 30 sayılı raporu ile Her iki kulakta 4000 Hz. ve üzeri sensörinöral işitme kaybı nedeniyle A/19 F-3 Jandarma uzman erbaş olamaz, Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz. Paraşütle atlayamaz kararı verildiği, davacının hakkında verilen sağlık raporuna itiraz ettiği, İtiraz dilekçesine istinaden davacının GATA Askeri Hastanesi Baştabipliğine kontrol muayenesine sevk edildiği, yapılan muayene neticesinde GATA Sağlık Kurulunun 23.02.2004 tarih ve 191 sayılı raporu ile Her iki kulakta 4000 Hz. ve üzeri sensörinöral işitme kaybı nedeniyle A/19 F-3 Jandarma uzman erbaş olamaz, Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz. Paraşütle atlayamaz kararı verildiği, Uzman Erbaş Kanunu gereğince istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmaması nedeniyle 19 Şubat 2004 tarihinde sona erecek sözleşmesinin, kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşıldığından bahisle sözleşmesi yenilenmeyerek terhisi şeklinde tecelli eden işlem tesis edilmiş olup 05 Nisan 2004 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesilip terhis edildiği görülmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 5 nci maddesi Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve TC Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. hükmünü içermektedir.
Aynı Kanunun 19 ncu maddesinde de; Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir, hükmü düzenlenmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde, Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiili kadroda münhal bulunmak,
4) İSTİHDAM EDİLDİKLERİ/EDİLECEKLERİ KADRONUN GÖREV ÖZELLİKLERİNE GÖRE SINIF VE BRANŞLARI İLE İLGİLİ SAĞLIK NİTELİKLERİNE SAHİP OLMAK denmektedir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde de: Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı, geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Ayrıca;
1) Almış oldukları sicile göre kademe terfi yapamayanların.
2) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların,
..
bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolordu (deniz ve havada) eşidi doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Sözleşmenin feshedildiği, ilgili Kuvvet Komutanlığına veya jandarma Genel Komutanlığına yahut Sahil Güvenlik Komutanlığına ve ilgili amirine bir yazı ile bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Uzman erbaş olarak göreve başlayanlardan, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartları sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır. hükmü düzenlenmiştir.
Yine Uzman Erbaş Yönergesinin 2 nci Bölüm 3 ncü madde (a) fıkrasında da: ...uzman erbaşlar sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Ancak bunlardan sözleşme süresini uzatmak isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşmelerinin bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir...İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre; sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine uygun olmak. hükmü mevcuttur.
Dava konusu rapor incelendiğinde, davacıya Her iki kulakta 4000(dahil) frekanstan itibaren 60 dB'in üzerinde nörosensörinöral işitme kaybı teşhisi konularak A/19 F-3 Jandarma uzman erbaş olamaz, Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz. Paraşütle atlayamaz kararının verildiği görülmektedir. Sağlık nedeniyle sözleşmesi fesh edilen davacı hakkında konulan tanı: (her iki kulakta 40008dahil) frekanstan itibaren 60 Dbin üzerinde nörosensörinöral işitme kaybı) ve karar(A/19 F-3 Jandarma uzman erbaş olamaz, Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz. Paraşütle atlayamaz kararı) TSK sağlık Yeteneği Yönetmeliğine uygundur. Yönetmeliğin 3 ncü Bölüm 13 ncü Madde 18 nci fıkrası uyarınca Uzman erbaşlara istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılır. Jandarma sınıfının sağlık nitelikleri 3 ncü Bölüm 13 ncü madde 13 ncü fıkrasında tanımlanmıştır. Bu maddede açık olarak KULAK, BURUN VE BOĞAZLARI SAĞLAM OLANLAR ibaresi nedeniyle davacı hakkında verilen kararın doğruluğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 3 ncü Bölüm 13 ncü madde kapsamında yer alan Arızaları A dilimine girenler ibaresi davacının tanısını kapsamamaktadır. Çünkü tanı A dilimi kapsamında olduğu için değil kulak, burun ve boğazda arızaya yol açtığı için Jandarma uzman Erbaş Olamaz kararında dikkate alınmıştır.
Buna göre, Diyarbakır Hastanesi ve gerekse GATA Sağlık Kurulu raporlarında davacıda işitme kaybı rahatsızlığının mevcut olduğunun belirtildiği ve söz konusu sağlık kurul raporlarının gerek tanı ve gerekse karar yönünden birbirleriyle uyumlu olduğu ve bu itibarla davacının sözleşmesinin feshine dayanak teşkil eden sağlık kurul raporunun iptali isteminin hukuki temeli bulunmadığı, davacının rahatsızlığı sebebiyle JANDARMA UZMAN ERBAŞ olarak istihdamının mümkün olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin tüm unsurları ile hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
17 Aralık 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy