(926 S. K. m. 36) (2709 S. K. m. 10) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı, 11 Kasım 2003 tarihinde Sivas İdare Mahkemesi kaydına, 13 Kasım 2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Cumhuriyet Üniversitesi Kamu Yönetimi Anabilim dalı Yönetim Bilimleri bilim dalında lisansüstü öğrenimini tamamlayarak 18.07.2003 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için idareye başvurduğunu, başvurusunun 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d-2 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b(8)b maddelerinde yazılı bulunan sicil not ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması şartını sağlamadığı gerekçesi ile reddedildiğini, söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin iptalinin gerektiğini, ayrıca 1983, 1984, 1986, 1987, 1995, 1996, 1997, 2001 ve 2002 yılı sicil döneminde sicil üstleri tarafından sübjektif değerlendirmelerle düşük sicil verildiğini belirterek, anılan sicillerin iptali ve buna bağlı olarak lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yargısal denetiminin sınırları içerisinde yasa veya Yasanın ilgili hükmünün iptali söz konusu olmadığından, davacının TSK Personel Kanununun 36/d-2 maddesinin iptali istemi, dava dilekçesindeki niteleme ve anlatım biçimi ve özel kasti da dikkate alınarak, anılan maddenin Anayasaya aykırılığının ileri sürüldüğü ve davanın konusunun içlem ve kapsamının kararın konu bölümünde belirtildiği biçimde olduğu kabul ve değerlendirilmesi yapılmıştır.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Cumhuriyet Üniversitesi Kamu Yönetimi Anabilim dalı Yönetim Bilimleri bilim dalında lisansüstü öğrenimini tamamlayan davacının 18.07.2003 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için idareye başvurduğu, Jandarma Genel Komutanlığının 13 Ağustos 2003 gün ve PER.: 4127-117-03/Per.D.Kd.Sic.S.Sb.Değ.(278331) sayılı yazısı ile sicil not ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve üstünde olması şartını taşımadığı gerekçesi ile davacının başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine davacının 1983, 1984, 1986, 1987, 1995, 1996, 1997, 2001 ve 2002 yılı sicillerinin iptali ve lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konularının sırası ile irdelenmesinde,
1. ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI:
Davacı lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için sicil notları ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması şartını düzenleyen 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d-2 maddesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, 926 sayılı Kanunda sicil şartı olarak belirtilen düzenlemenin aynen Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b (8) (b) küçük bendine alındığı, bu Yönetmelik hükmünün normlar hiyerarşisine uygun olarak kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmediği şüphesizdir.
Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10 ncu maddesinde yer verilmiştir. Buna göre kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı kişileri kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı hukuki durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara aynı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Buna göre davacının kendi ile aynı hukuki durumda bulunanlardan farklı bir işleme tabi tutulmadığı açıktır. Dolayısıyla davacının ileriye sürdüğü eşitlik ilkesi çerçevesinde Anayasaya aykırılık iddiasına itibar edilmemiştir.
2. SUBAY SİCİL YÖNETMELLİĞİNİN 116/B(8)(B) BENDİNİN İPTALİ İSTEMİ:
Yönetmeliğin bu hükmü ile yukarıda 1 Noda belirtildiği üzere, 926 sayılı Yasanın 36/d-2 maddesinin de aynı hükmü içerdiği ve yüksek lisans kıdemi verilebilmesinin ön koşulu olarak belirtilen, müracaat tarihinde subaylığa nasıptan itibaren alınan sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve üzeri olması gerektiği seklindeki yasa ve yönetmelikteki düzenlemelerin ayniyet arz ettikleri ve içerik ve biçimi yönünden Normlar hiyerarşisine uygunluğu ve yönetmeliğin yasa ile çatışan ve çelişen bir yönünün olmaması nedeniyle, mesnetsiz bulunan yönetmeliğin anılan hükmünün iptali isteminin reddine karar verilmiştir.
3. SİCİL İPTALİ İSTEMİ:
Davacı sırası ile 1983, 1984, 1986, 1987, 1995, 1996, 1997, 2001 ve 2002 yılı sicil dönemine ilişkin sicillerinin iptalini istediğinden konuya yönelik mevzuat ve Mahkememizin genel uygulamasının açıklanmasına geçilmiştir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 5 nci maddesinde belirtildiği gibi sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırdında olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar.
Sicil üstelerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçeklesen sicil eğiliminden ani ve açık bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz edilebilir.
Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın, personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur.
Komutanlığın belli başlı görevlerinden biri olan sicil düzenleme yetki ve görevindeki takdir yetkisinin yerinde ve doğru kullanılmadığına ilişkin davacı iddialarının yine davacı tarafından somut kanıtlarla ortaya konması gerekir. Zira sicil üstünün bu değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını kanıtlayacak taraf davacı olup ispat külfeti davacıya aittir. Yargı erkince sırf o sicilin önceki yıllar sicilleriyle uyumlu olmadığı gerekçesi kullanılarak iptaline olanak bulunmamaktadır. Esasen Subay/Astsubay Sicil Yönetmeliklerinde de verilen sicillerin önceki yıllara ait siciller ile uyumlu olacağına, önceki yıllarda, örneğin 90 küsur ya da yüz not sicil alanların sicillerinin daha aşağıya düşürülemeyeceğine, düşürülecekse sicil üstünün bunun belgesini sicil belgesine ekleyeceğine ilişkin Yönetmelikte herhangi bir hüküm mevcut değildir. Yönetmelikte belge ekleme yükümlülüğü sadece bazı olumsuz sicil notu haliyle sınırlıdır.
Bununla beraber, sicil üstünün yazdığı olumsuz kanaatlerinin dayanağının sicil üstünce somut surette belgelendirilmesi zorunluluğu vardır. Örneğin aşırı menfaatine düşkündür, verilen görevleri yapmaz, alkoliktir, sosyal değildir gibi kanaatlerin somut kanıtlarının sicil üstünce sicil belgesine eklenmesi hukukun gereğidir. Olumsuz kanaatlerin kanıtlanmasında ispat külfeti sicili düzenleyen sicil üstüne aittir. Bilindiği üzere, çoğu kez bir tek olumsuz kanaat bile o personelin tüm mesleki geleceğini ve yükselmesini olumsuz surette etkileyebilir. O nedenle sicil üstlerinin bu tür sicilleri yazarken son derece duyarlı olması ve objektiflikten ayrılmaması hukuken zorunludur.
Davacı hakkında, tüm meslek safahatı boyunca toplam 21 sicil döneminde sicil düzenlenmiştir. Davacı ise 9 sicil döneminin sicillerinin iptali istemiyle dava açmıştır. Davacının genel sicil eğilimine bakıldığında istikrarlı bir durum göstermediği, iptale konu sicil dönemleri dahil belli dönemlerde performansında düşme olduğu, bu düşmenin davacının sadece iptal davasına konu yaptığı sicil dönemlerinde değil diğer sicil dönemlerinde de söz konusu olduğu (1989 ve 1990 yılı sicil dönemi) görülmektedir.
Buna bağlı olarak davacının genel sicil safahatının inişli çıkışlı olduğu, genel sicil eğiliminin yüksek olmadığı, yirmi (20)nin üzerinde takdir yazısına sahip olan davacının, 21 Nisan 1986 tarihli 1/8 maaş kati, 15 Aralık 1989 tarihli 4 gün oda hapsi, disiplin cezalarının bulunduğu ve ayrıca 21 nci Jandarma Sinir Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 28.12.1994 tarih ve 1994/97-890 E.K. sayılı kararı ile 27 Aralık 1991 - 13 Ağustos 1992 tarihleri arasında işlediği Memuriyet Görevini İhmal suçundan dolayı mahkumiyetine karar verildiği ve paraya çevrilip ertelendiği, ayrıca davacının 1996, 1998, 2000 ve 2002 yıllarında soruşturma geçirdiği, bu soruşturmaların ve yargılamanın Kovuşturmaya Yer Olmadığı ve Beraat kararları ile sonuçlandığı anlaşılmaktadır.
Bu bilgiler ışığında, iptale konu sicil işlemleri incelendiğinde; 1983, 1984, 1986, 1987, 1995, 1996, 1997, 2001 ve 2002 yılı sicil dönemlerinde davacı hakkında 1 ve 2 nci sicil üstleri tarafından davacının diğer sicilleri ile uyumlu sicil ve kanaat düzenlendiği, anılan sicil notlarının davacının genel sicil eğiliminde ani ve açık bir düşüşe neden olduğunu söylemenin hukuken mümkün olmadığı, davacının iptalini istediği sicil notlarına yakın ve hatta daha düşük ve iptal konusu yapılmamış sicil notlarının bulunduğu değerlendirilmekle, iptale konu sicil işlemlerinde takdir hakkinin objektiflikten uzak kullanıldığını hukuken söylemenin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle davacının bu iddiası da yerinde görülmemiş ve davanın bu bölümünün de reddine karar verilmiştir (1986 yılı 1 nci sicil üstünce, 1995 yılı 2 nci sicil üstünce belirtilen olumsuz kanaatler ile 1997 yılı sicil not ve olumsuz kanaatlerin iptali yönündeki üye Hv. Hak. Kd. Alb. Adnan ALTINın karşı oyu ve oyçokluğu, diğer kısımların oybirliği ile).
4. YÜKSEK LİSANS KIDEMİ VERİLMEMESİ İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ:
Davacının bu konudaki öncelikli iddiası olan; yüksek lisans öğrenimi kıdemi verilmesi için 90 sicil notu ortalamasının gerekli olduğuna ilişkin düzenlemenin kendisine uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüş ve dava dilekçesinde bu bölümü 2000 yılındaki değişiklikten önce sicil notu ortalaması 75-80 olan bir personel yüksek lisans kıdeminden faydalanırken şu an sicil ortalaması 85-90 arasında olan bir personelin bu kıdemi alamamasının ve daha düşük sicil ortalamasıyla daha yüksek sicil ortalamasına sahip personelin kıdem olarak önüne geçmesinin hatta amiri konumuna gelmesinin hukuki, ahlaki, vicdani ve mantıklı açıklaması mümkün görülmemektedir. şeklinde ifade etmiştir.
Bu konunun irdelenmesinde:
926 sayılı TSK Personel Kanununun 28 Haziran 2001 tarih ve 4699 sayılı KHK ile değiştirilen ve 07 Temmuz 2001 tarih ve 24455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 36 ncı madde (d) bendinde ...müracaat tarihinde subaylığa nasip tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması... şartı lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için gerekli şartlardan biri olarak sayılmıştır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı madde (b) fıkrası (8)-b alt bendinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir. İdare hukukunda statüler hukuku dokusunda kazanılmış haktan söz edebilmek için geleceğe yönelik durumları kapsayan genel düzenleyici işlemlerin anılan değişiklikten önce birel hale getirilmesi şarttır. Kazanılmış haktan, objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi böylece objektif ve genel hukuki durumun birel işleme, öznel hukuki duruma dönüşmesi durumunda söz edilebilir.
18.07.2003 tarihli dilekçe ile yüksek lisans öğrenimi kıdemi verilmesi için idareye müracaatta bulunan davacının müracaatta bulunduğu tarihte yürürlükte olan Kanun maddesinin 4699 sayılı KHK ile değişik 36/d maddesi olduğundan şüphe yoktur. Daha önceden hakkında birel işlem tesis edilmeyen devecinin genel düzenleyici işleme bağlı olarak kazanılmış hak iddia etmesi hukuken mümkün değildir. Davacının 926 sayılı TSK Personel Kanununun 4699 sayılı KHK ile değişik 36/d maddesi kapsamında kaldığı ve sicil notları ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması şartına tabi olduğu açıktır.
Davacının yüksek lisans kıdemi için başvuru tarihi 18.07.2003dür. Red işleminin tesis tarihi 13.08.2003dür. Davacının müracaat tarihinde % 90 sicil koşulunu arayan mevzuat yönetmelik bazında yaklaşık 3 yıl, yasa bazında ise yaklaşık 2 yıl öncesi yürürlüğe girmiş bulunmaktadır (926 sayılı Kanunun 36 ncı maddesindeki değişiklik 07.07.2001 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
Davacının müracaat tarihinde yürürlükte olan kanuni düzenlemeye göre müracaat tarihinde subaylığa nasip tarihinden itibaren almış olduğu sicil notunun sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması şartını taşıması durumunda lisansüstü öğrenim kıdemi verilebileceği açıktır. Dolayısıyla davacının bu şartı taşımaması durumunda lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işlemi hukuka aykırı olmadığı gibi kazanılmış haktan da söz edilemeyecektir. Davacının sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 90ın altında olması nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın bu kısmının da reddine karar verilmiştir.
Sonuç olarak:
1. 926 sayılı Yasanın 36/d-2 nci maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasının REDDİNE,
2. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b(8)-b bendinin iptali isteminin REDDİNE,
3. Davacının iptale konu ettiği 1983, 1984, 1986, 1987, 1995, 1996, 1997, 2001 ve 2002 yılları sicil not ve kanaatlerinin iptali isteminin REDDİNE, (davanın sadece bu kısmında, 1986 yılı 1 nci sicil üstünce, 1995 yılı 2 nci sicil üstünce belirtilen olumsuz kanaatler ile 1997 yılında takdir edilen sicil not ve olumsuz kanaatlerin iptalinin
4. Yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali isteminin REDDİNE, oybirliği ile,
KARŞI OY GEREKÇESİ
İptal istemine konu sicillerden 1986 yılı birinci, 1995 yılı ikinci sicil üstlerince belirtilen olumsuz kanaatler ile 1997 yılında takdir edilen sicil notları ve belirtilen olumsuz kanaatlerin, davacının sicil ve meslek safahatına göre uyumlu olmadığı, herhangi bir bilgi ve belgeyle kanıtlanamadığı, belirtilen nedenlerin de bu kanaatlerle orantılı olmadığı ve haklı sebep sayılamayacağı nedenleriyle, iptalinin gerektiği görüşünde olduğumdan aksi görüşle istemin reddi yolunda verilen karara katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy