(2709 S. K. m. 10) (926 S. K. m. 36) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı, 15.07.2003 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; İnkılap Tarihi Programında doktora öğrenimi yapması neticesinde lisansüstü (doktora) kıdemi alabilmek için idareye başvurduğunu, sicil ortalamasının sicil tam notun % 90nin altında olduğu gerekçesi ile doktora kıdemi verilmediğini, bu durumun 1987, 1988, 1989, 1990, 1999 ve 2000 yıllarında haksız şekilde düşük sicil verilmesinden kaynaklandığını düşündüğünü, ayrıca sivil kurumlarda doktora eğitimini tamamlayan devlet memurlarına bir derece verilmekte iken, Türk Silahlı Kuvvetlerinde doktora eğitimine bir kademe verilmesi ve bu kıdemin de verilmesinde istenen sicil ortalamasının sicil tam notunun % 70i iken bunun % 90a çıkarılmasının Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek, 1987, 1988, 1989, 1990, 1999 ve 2000 yıllarında sıralı sicil üstlerince verilen sicil notları ile olumsuz kanaatlerin iptalini, lisansüstü (doktora) kıdeminin verilmemesi işleminin iptalini, mezuniyet tarihi olan 06.05.2003 tarihinden itibaren doğacak aylık ve özlük haklarının 16.05.2003 tarihinden itibaren isleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini, ayrıca 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36/d maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı madde (b) fıkrası 8 nci bendi (b) alt bendinin Anayasanın 10 ncu maddesine aykırılığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep ve dava etmiştir.
Dava, özlük ve sicil dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davacının 1985 yılında sivil kaynaktan Hava Öğretmen Teğmen rütbe ve statüsünde muvazzaf subaylığa naspedildiği ve 1986 yılından itibaren sicil almaya başladığı, meslek yaşamı süresince on üç adet takdir yazısı aldığı, buna karşın hiçbir ceza veya ikazının bulunmadığı, davacının 29.06.1979 tarihinde Ankara Üniversitesi Dil ve Tarih Coğrafya Fakültesinden mezun olduktan sonra muvazzaf subaylığa geçmeden önce ayni fakültede yüksek lisans öğrenimi gördüğü ve bu öğrenimi 30.10.1981 tarihinde tamamladığı, davacının bilahare Ankara Üniversitesi İnkılap Tarihi Enstitüsünde doktora öğrenimine başladığı ve 06.05.2003 tarihinde doktora öğrenimini tamamlayarak 16.05.2003 tarihli dilekçe ile doktora öğrenim sebebi ile 1 yıl kıdem verilmesi için davalı idareye başvurduğu, davalı idarenin de 17.06.2003 tarihli yazı ile davacının müracaat tarihinde subaylığı nasip tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olmaması nedeniyle doktora kıdemi verilemeyeceğinin bildirildiği ve söz konusu yazının 19.06.2003 tarihinde davacıya tebliği üzerine davacının süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk silahlı Kuvvetleri Kanununun 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı K.H.K.ile değiştirilen ve 07.07.2001 tarih ve 24455 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 36 ncı maddenin (d) bendinde müracaat tarihinde subaylığı nasip tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olması... şartı lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için istenen şartlardan birisi olarak belirtilmiştir. Subay Sicil yönetmeliğinin 116 ncı madde (b) fıkrası 8 nci bendinin (b) alt bendinde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Davalı idarenin 17.06.2003 tarihli yazısından davacının 926 sayılı Kanunun 36/B ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrası (8) nci bendinin (b) alt bendinde yer alan subaylığa nasip tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının sicil tam notunun % 90 ve daha üstünde olmaması nedeniyle doktora kıdeminin verilmediği ve buna göre davacının 926 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi ile Subay sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinde yer alan lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine ilişkin diğer şartları karşıladığı ve bu konuda bir uyuşmazlık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Belirtilen hukuksal duruma göre, öncelikle davacıya doktora kıdemi verilmeme hukuki sebebini teşkil eden sicil notlarından, talep ile bağlılık ilkesi uyarınca davacının iptalini istediği 1987, 1988, 1989, 1990, 1999 ve 2000 yılı sicil işlemlerinin tüm unsurları yönünden hukuki incelemeye tabi tutulması gerektiği açıktır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin hükümlerinde belirtildiği gibi sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırdında olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Sicil üstelerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçeklesen sicil eğiliminden ani ve açık bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz edilebilir.
Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın, personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur.
Komutanlığın en belli başlı görevlerinden biri olan sicil düzenleme yetki ve görevindeki takdir yetkisinin yerinde ve doğru kullanılmadığına ilişkin davacı iddialarının yine davacı tarafından somut kanıtlarla ortaya konması gerekir. Zira sicil üstünün bu değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını kanıtlayacak taraf davacı olup ispat külfeti davacıya aittir. Yargı erkince sırf o sicilin önceki yıllar sicilleriyle uyumlu olmadığı gerekçesi kullanılarak iptaline olanak bulunmamaktadır. Esasen Subay/Astsubay Sicil Yönetmeliklerinde de verilen sicillerin önceki yıllara ait siciller ile uyumlu olacağına, önceki yıllarda, örneğin 90 küsur ya da yüz not sicil alanların sicillerinin daha aşağıya düşürülemeyeceğine, düşürülecekse sicil üstünün bunun belgesini sicil belgesine ekleyeceğine ilişkin Yönetmelikte herhangi bir hüküm mevcut değildir. Yönetmelikte belge ekleme yükümlülüğü sadece bazı olumsuz sicil notu haliyle sınırlıdır.
Bununla beraber, sicili üstünün yazdığı olumsuz kanaatlerinin dayanağının sicil üstünce somut surette belgelendirilmesi zorunluluğu vardır. Örneğin aşırı menfaatine düşkündür, verilen görevleri yapmaz alkoliktir. sosyal değildir gibi kanaatlerin somut kanıtlarının sicil üstünce sicil belgesine eklenmesi hukukun gereğidir. Olumsuz kanaatlerin kanıtlanmasında ispat külfeti sicili düzenleyen sicil üstüne aittir. Bilindiği üzere, çoğu kez bir tek olumsuz kanaat bile o personelin tüm mesleki geleceğini ve yükselmesini olumsuz surette etkileyebilir. O nedenle sicil üstlerinin bu tür sicilleri yazarken son derece duyarlı olması ve objektiflikten ayrılmaması hukuken zorunludur.
Davacıya ait 1987, 1988, 1989, 1990, 1999 yılları sicil işlemleri mülga 1972 tarihli Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlenmiştir. Söz konusu yönetmeliğin 5 nci maddesinde, 1 nci sicil üstlerinin, 6 ncı maddesinde ise 2 nci ve 3 ncü sicil üstlerinin kuruluş bağlantısına göre kimlerden oluşacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre, davacının 1985 yılından itibaren Hava Harp Okulu Öğretim Başkanlığı Sosyal Bilimler Başkanlığında öğretim üyesi olarak görev yaptığı ve kuruluş bağlantısına göre 1 nci sicil üstünün Sosyal Bilimler Bölüm Başkanı, 2 nci Sicil üstünün Öğretim Başkanı, 3 ncü Sicil üstünün ise Hava Harp Okulu Komutanı olması gerektiği, 1986, 1987, 1988 yılı sicil işlemlerinde yukarıda açıklandığı şekilde kuruluş bağlantısına uygun olarak 1 nci sicil üstü olarak sosyal bilimler bölüm başkanının, 2 nci sicil üstü olarak öğretim başkanının 3 ncü sicil üstü olarak ise Hava Harp Okulu Komutanının sicil verdiği buna karşın 1989 ve 1990 yılı sicil işlemlerinde Subay Sicil Yönetmeliğine aykırı şekilde 1 nci sicil üstü olarak Öğretim Başkanının, 2 nci sicil üstü olarak ise Hava Harp Okulu Komutanının sicil tanzim ettiği görüşülmüş, ara kararı ile 1989 ve 1990 yılları sicil dönemlerinde davacının görev yaptığı Hava Harp Okulu kadro kuruluş veya teşkilat yapısında bir değişiklik olup olmadığının, yetki devri yapılıp yapılmadığının bildirilmesi Hava Kuvvetleri Komutanlığından istenilmiş, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 18.05.2004 tarih PER: 4123-208-04/Per.D.(Sic.Kd.S) (0238) 89538 sayılı yazısı ile söz konusu yıllarda kadro ve teşkilat yapısında bir değişiklik olmadığı bildirilmiştir. 1989 ve 1990 yılları sicil döneminde davacının 1 nci sicil üstünün Sosyal Bilimler Bölüm Başkanı, ikinci sicil üstünün Öğretim Başkanı olmasına rağmen bu sicil dönemlerinde 1 nci sicil üstü olarak Öğretim Kurulu Başkanı, ikinci sicil üstü olarak Hava Harp Okulu Komutanı tarafından sicil düzenlenmiş olması, sicil yönetmeliğine uygun olmayan bir şekilde sicil tanzim edilmiş olması nedeniyle yetki yönünden hukuka aykırı olduğundan 1989 ve 1990 yıllarına ait sicil 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil işlemlerinin oybirliği ile iptaline karar verilmiştir.
Davacının sicil safahatı incelendiğinde mesleğe başlangıç yıllarında ve ilerleyen yıllarda genel olarak orta ve iyi seviyede gerçeklesen bir sicil alma eğilimi olduğu, birçok sicilin birbirine yakın olduğu, mesleğinin son yıllarına doğru pekiyi seviyesinde sicil eğiliminin yükseldiği görülmüş, iptali talep edilen 1987 yılı 1 nci sicil üstü, 1999, 2000 yılları 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının davacının genel sicil safahatına aykırı olmadığı, bu sicillerin sübjektif verildiğine dair somut bir belge ve bilgi olmadığından hukuka uygun bulunarak 1987 yılı 1 nci sicil üstü sicil notlarının 1999 ve 2000 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin oybirliği ile reddine karar verilmiştir.
1987 yılı 2 nci sicil üstü sicil notunun iptali istemi oylanmış, üyeler Hv. Hak. Alb. Adnan ALTIN, Hak. Alb. Osman SIMSEK, Hv. Hak. Alb. Serdar AKSOY, Dz. Hak. Yb. Levent ÖZÇELIK ve Hak. Yb. Muhittin KARATOPRAK, 1987 yılı 2 nci sicil üstü notunun iptali yönünde, Başkan ve diğer üyeler iptal talebinin reddi yönünde oy kullanılmış, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İçtüzüğünün 9 ncu maddesinde oylarda eşitlik halinde Başkanın bulunduğu tarafın oyunun geçerli olduğunun belirtmesi nedeniyle 1987 yılı 2 nci sicil üstü sicil notunun davacının safahatına uygun olduğu kabul edilerek iptal işleminin reddine karar verilmiştir.
1988 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının davacının sicil safahatına uygun olduğu hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılarak iptal isteminin oyçokluğu ile reddine karar verilmiş, üye Hv. Hak. Kd. Alb. Adnan ALTIN bu görüşe katılmamıştır. 2000 yılı sicil döneminde davacının sicil belgesinin 39 ve 43 ncü maddelerine sicil üstlerince işaretleme yapıldığı, 02 Kasım 2003 gün ve 25277 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Subay Sicil Yönetmelinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 nci maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliğine eklenen Ek madde 1 gereğince 39 ve 43 maddesindeki işaretlemelerin olumsuz nitelik olarak kabul edildiği, bu işaretlemelerin olumsuz nitelik olarak dikkate alınması yönünde davacının şahsi dosyasında kayıt bulunduğu görülmüş, bu menfi kanaatlerin işaretlenmesini gerektirecek somut bir bilgi ve belgenin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı bulunduğundan bu menfi kanaatlerin iptaline karar verilmiştir.
1988 yılı sicil döneminde 1 ve 2 nci sicil üstlerinde davacı hakkında olumlu kanaat belirtildiği görülmüş, Başsavcılık düşüncesinde 2 nci sicil üstü tarafından yapılan bir tespit olumsuz kanaat olarak değerlendirilerek iptali yönünde düşünce bildirilmiş ise de, 2 nci sicil üstü tarafından yazılan kanaatin davacının bir özelliğinin tespitine yönelik olduğu, olumsuz kanaat olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varilmiş, davacının şahsi dosyasında 1988 yılında 2 nci sicil üstü tarafından yapılan tespitin olumsuz nitelik olarak nazara alınmadığı görülmüştür. 1987, 1988, 1999 sicil dönemlerinde davacı hakkında olumsuz kanaat belirtilmediğinden bu yöndeki iptal talepleri hakkında davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davacı sivil kurumlarda görevli devlet memurlarına doktora öğrenimini tamamlamaları halinde 1 derece verilmesine karşın Türk Silahlı Kuvvetlerinde aynı öğrenime bir derece verilmesinin ve ayrıca önceki düzenlemelerde doktora kıdemi için istenen % 70lik sicil notu ortalamasının % 90a çıkarılmasının da Anayasanın 10 ncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmekte ise de, Anayasa Mahkemesinin de pek çok kararında belirttiği üzere, yasa önünde eşitlik herkesin her yönden ayni kurallara bağlı olacağı anlamına gelemeyeceği, durum ve statülerindeki özelliklerin kimi kişiler için değişik kural ve uygulamaları gerekli kılabileceği, Anayasanın amaçladığı eşitliğin eylemli değil hukuksal eşitlik olduğu, statü ve durumlarındaki farklılıklar nedeniyle yasalarda değişik kural ve uygulamaların getirilmesinin Anayasanın eşitlik ilkesiyle çelişik bir yön taşımayacağı, bu nedenle 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinin Anayasanın 10 ncu maddesine aykırılık iddiasının ciddi olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin b fıkrası 8 nci bendi b alt bendinin Anayasanın 10 ncu maddesine aykırı olduğundan bahisle davanın Anayasa Mahkemesine götürülmesini talep etmekteyse de, Anayasanın 152 nci maddesi gereği bir davaya bakmakta olan mahkemenin, davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu kanısına varması halinde tarafların talebi üzerine veya resen bu konuda karar verilmek üzere dava dosyasını Anayasa Mahkemesine göndererek davayı geri bırakılabileceği, buna göre, idarenin düzenleyici işlemlerinden olan yönetmelik hükümlerinin iptalinin idari yargı organlarının görevine girdiğinin açık olduğu ve davacının söz konusu isteminin Subay Sicil Yönetmelik hükmünün iptali olarak değerlendirilmesi durumunda da, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı madde b fıkrası 8 nci bendi b alt bendindeki düzenlemenin, 926 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin b fıkrası gereği anılan yasa maddesindeki hükümlere uygun şekilde gerçekleştirildiği ve bu nedenle bahse konu yönetmelik hükmünün yasaya ve hukukun genel ilkelerine uyarlı olduğu değerlendirilmiştir.
Davacının iptal edilen 1989, 1990 yılı sicil notları hariç tutularak, davacının subaylığa nasip tarihinden itibaren almış olduğu sicillerin ortalaması hesap edilmiş, sicil tam notunun % 90in altında bir ortalama çıkması nedeniyle yasal imkan bulunmadığından doktora kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir durum olmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenler:
1. 1987 yılı 2 nci sicil üstü sicil notunun iptali isteminin oy çokluğu ile REDDİNE,
2. 1988 yılı sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin oy çokluğu ile REDDİNE,
3. 1989, 1990 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE oybirliği ile,
4. 2000 yılı sicil döneminde sıralı sicil üstlerince sicil belgesinde 39 ve 43 maddelerine yapılan menfi kanaat niteliğindeki işaretlemelerin İPTALİNE oybirliği ile,
5. 1987 yılı 1 nci sicil üstü sicil notunun, 1999 ve 2000 yılları 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE oybirliği ile,
6. 1987, 1988, 1989 yıllarında davacı hakkında olumsuz kanaat bulunmadığından davacının bu yöndeki talebinin konusuz bulunması nedeniyle bu taleplere yönelik olarak davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına oybirliği ile,
7. Lisansüstü kıdem verilmemesi işleminin iptali ve lisansüstü kıdem nedeniyle özlük haklarının müracaat tarihinden itibaren yasal faizi ile verilmesi isteminin REDDİNE oybirliği ile
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacıya 1987 yılı sicil döneminde 1 nci sicil üstü tarafından iyi seviyede, 2 nci sicil üstü tarafından orta seviyede sicil düzenlendiği, 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notları arasında önemli sayılabilecek ölçüde fark bulunduğu görülmüştür. Davacının sicil safahatı incelendiğinde iptal edilen 1989 yılı sicil notları hariç 1987 yılı 2 nci sicil üstü tarafından verilen sicilin en düşük seviyede verilmiş bir not olduğu anlaşılmaktadır. 1987 yılı 1 ve 2 sicil üstü sicil notları arasından önemli sayılabilecek bir fark bulunması, 2 nci sicil üstü sicil notunun davacının genel sicil safahatının altında bulunması nedeniyle hukuka aykırı bulunduğundan iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüsüne bu nedenle katılamadık.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Hukuka aykırı görülerek iptaline karar verilen 1989 ve 1990 yılları sicilleri ile beş üyenin iptaline karar verilmesi gerektiği yolundaki karşı oylarına konu 1987 yılı ikinci sicil üstünün takdir ettiği sicil notu seviyesinde gerçeklesen 1988 yılı sicilinin de aynı gerekçelerle iptalinin gerektiği görüşünde olduğumdan bu yıl sicilinin iptali isteminin reddine dair çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy