Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu 2003/56 Esas 2004/19 Karar

(1602 S. K. m. 16, 18, 19, 21, 28, 29, 30, 32, 33, 40, 57, 81, 83, 84) (1086 S. K. m. 28, 29, 32, 33, 34, 35, 36) (477 S. K. m. 41, 47, 61) (1632 S. K. m. 162, 171) (2709 S. K. m. 125, 129) (2797 S. K. m. 19, 43) (211 S. K. m. 43) (AİHS. m. 10)

Davacı 31.03.2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;04 Mayıs 1994 tarihli Cumhuriyet Gazetesinin 2 nci sayfasında Olaylar ve Görüşler köşesinde yayımlanan Askeri Yargıtay’ın 80 nci yılında başlıklı makalesini yazma amacının Askeri Yargıtay’ın 80 nci Kuruluş Yıldönümü nedeniyle 6-7 Nisan 1994 tarihinde yapılan sempozyumlarda bildiri sunan bir profesörün (Dr.S.E.) askeri yargı bağımsızlığı ve askeri hakim güvencesi konusunda yönelttiği sorulara verdiği yanıtların tamamen yanlış olması ve yargı bağımsızlığı konusunda adı geçen profesörün tam bir çelişki içinde bulunduğunun vurgulanması ve kendisine böylece yanıt verilmek suretiyle konunun kamuoyu önünde bilimsel bazda tartışmaya açılması olduğunu, söz konusu makalenin, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 84 ncü maddesince kendisine verilen bilimsel araştırma ve yayında bulunma hakkının kullanılarak yazılmış ve tamamen bilimsel amaçlı bir yazı olduğunu, ancak bu makale nedeniyle AYİM Başkanınca hakkında disiplin soruşturması açtırılarak Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilmesi üzerine bu kurulun 02.06.1994 tarihli kararla kendisine uyarı disiplin cezası verdiğini, itirazı üzerine konuyu inceleyen AYİM Genel Kurulunun ise itirazı reddederek Yüksek Disiplin Kurulunun kararını onadığını ve sonucunda Albaylık rütbesinin ve buna bağlı olarak makam terfiinin dondurulduğunu, Anayasal ve yasal olarak tanınan bilimsel araştırma yapma, düşünce ve düşünceyi açıklama ve bilimi yayma özgürlüğüne engel olunduğunu, askeri ve sivil yargı camiasında onurunun zedelenmesine yol açıldığını ve bu disiplin ceza kararının usul ve esas yönünden ağır bir şekilde hukuka aykırılıkla sakat olduğunu ve yoklukla malul bulunduğunu belirterek, bunlara ilişkin gerekçelerini sıraladığı görülmüştür.

Davacı öncelikle; kendisine verilen uyarı cezasının mevcut bir suça değil, doğrudan şahsının hedeflenerek verildiğini, amacın ise, kendisinin bir üst rütbeye terfi değerlendirilmesine tabi tutulmasının ve terfisinin engellenmesi ile askeri yargının bağımsızlığıyla bağdaşmayan bir konunun, yani askeri hakimlere amirlerince sicil verilmesi konusunu bilimsel şekilde ele alması olduğunu vurgulayarak, işlemin hukuka ağır bir şekilde aykırı olduğunu ve yok hükmünde olduğunu ifade etmiştir.

Usul açısından hukuka aykırılık ve yoklukla maluliyet iddiaları:

Verilen kararın öncelikle şekil yönünden hukuka aykırı olduğu zira;

- AYİM Genel Kurulunun kararında çoğunluğun onama kararı ve azınlığın karşı oylarında gerekçe yazılmaması ile, Genel Kurulda bulunan bir üyenin (C.B.) Genel Kurul kararında imzasının izinli oluşu gerekçe gösterilerek alınmamasının da yasaya aykırı olduğunu,

- Zamanın mahkeme başkanının hem yazdığı makalede suç olduğunu iddia ettiği ve Yüksek Disiplin Kurulunun toplanmasını emrettiği, hem de karar makamı olan Disiplin Kurulunda kurul başkanı sıfatıyla yer aldığı ve itiraz üzerine itirazı inceleyen Genel Kurulda da oy kullandığını, ayrıca; disiplin cezasını veren Yüksek Disiplin Kurulu üyesi diğer üç kişi ile karşı oy kullanan bir üyenin yaptığı itiraz başvurusu üzerine AYİM Genel Kurulunda da yer almalarının hiçbir hukuk devletinde ve hukuk düzeninde bulunmadığı ve öyle bir yöntemin hiçbir yerde olmadığını, böylece kararı veren organ ile itirazı inceleyen organın aynı organ konumuna getirildiğini, yine cezayı veren üyelerin itirazı inceleyen Genel Kurulda yer almalarının Yüksek Disiplin Kurulu ile Genel Kurulu aynı organ durumuna soktuğunu, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerindeki bir askeri personel (hakim dışındaki) verilen disiplin cezasına karşı ilgili bir üst amire veya cezayı veren disiplin mahkemesi dışındaki bir üst disiplin mahkemesine başvurma hakkına sahipken, kendisine verilen uyarı cezasına itirazın, yine cezayı verenlerin de bulunduğu Genel Kurulda değerlendirilmesinin yasa koyucu tarafından arzulanmış olamayacağını,

- 1602 sayılı Kanunun, cezayı veren Yüksek Disiplin Kurulu Başkan ve Üyelerinin, itirazı inceleyecek Genel Kurulda yer alamayacaklarını açıkça düzenlememesinin, hukukun en temel ana kurullarının ihlalini gerektirmeyeceğini,

- 1602 sayılı Kanunun 18/3 ncü maddesi, Kurula sevk edilenin Yüksek Disiplin Kuruluna katılamayacağını öngörmekte iken, 19 ncu maddesinde Genel Kurulun AYİM Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve Üyelerin tamamından kurulacağını öngördüğüne göre, cezaya itiraz ettiği Genel Kurulda kendisinin de AYİM’nin bir üyesi olarak yer alması zorunluluğu olduğunu, zira Kanunun bunu yasaklamadığını, aksine katılmasını emredici bir düzenleme getirdiğini, bu nedenle de Genel Kurula katılmasının engellenmesi ve yokluğunda karar verilmesinin Kanunun 19 ncu maddesinin açık ve net hükmüne kesin aykırılık oluşturduğunu, bu durumun bile verilen cezanın yok hükmünde olması sonucunu doğuracağını, adaletin tecellisinde görünümün bile önemli olduğunu ve soruşturma emrini veren ve soruşturmayı yapan Başkan ve üyenin Yüksek Disiplin Kurulunda yer alarak karara katılmalarının, ayrıca cezai işlemi tesis eden Yüksek Disiplin Kurulu üyelerinin, itiraz mercii olan AYİM Genel Kurulunda yer almalarının tesis edilen işlemi öncelikle şekil yönünden ağır surette sakatladığını ve cezayı yoklukla malul bıraktığını ifade ettiği görülmektedir.

Esasa ilişkin hukuka aykırılık ve yoklukla maluliyet iddiaları:

- 1602 sayılı Kanunun 28 nci maddesinin açık hükmü nedeniyle bir üyenin işlediği eylemin ağırlığına göre; uyarma, kınama, görevden çekilmeye davet işlemlerinden birinin uygulanacağını, öngörülen nitelikte bir davranışın gerçekleşmesi halinde disiplin soruşturmasının yapılabileceğini, maddenin ortak paydasının davranış yani eylem olduğunu, halbuki ortada bir eylemin bulunmadığını, bir makalede eylemin söz konusu olamayacağını ve 28 nci maddenin uygulanabilmesi için ortada disiplini ihlal eden bir eylem olması gerektiği halde (kanun bu kadar açık ve net iken ve yoruma açık değilken) bu hükmün gözardı edilerek ceza verildiğini, davranış sözcüğü kapsamı içinde bir makalede ileri sürülen fikir ve görüş bulunmadığını ve makalede davranış değil, fikir olduğunu, ancak makalede yazılanlar fikir düzeyinden çıkmış ve birine ya da birilerine, askerliğe, hakimliğe yönelik surette hakaret oluşturacak düzeye girmişse, işte o zaman ortada davranışın söz konusu olabileceğini, eğer davranışın varlığı kabul edilirse o zaman Türk Ceza Kanunun 159, kişiye hakaret varsa TCK.’nun 480 ve mahkemeye hakaret varsa TCK.’nun 268/1 nci maddelerinin uygulanması gerektiğini,

- Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan makalede hakaret oluşturan herhangi bir kelime, bir cümle bulunmadığını, ortada 1602 sayılı Yasanın 28 nci maddesinde öngörülen disiplin cezasını gerektiren bir davranışın da olmadığını ve davranış olmadığına göre, disiplin cezası verilmesinin kanuna ve hukuka ağır surette aykırılık oluşturduğunu, bu nedenle de kendisine verilen uyarma disiplin cezasının sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu ve Disiplin Kurulu kararında makalenin söz konusu edilmeyip, başkalarının gazetede, dergide veya törende söylediklerinin belirtildiğini ve o kişilerle arasında illiyet bağı kurulduğunu buna Ceza Hukukunda şahısta hata denildiğini,

- Yüksek Disiplin Kurulunca makalesinin bilim dışı olduğunun ifade edildiği, ancak makalesinin bilim dışı olduğu iddia ve suçlamasının hangi bilimsel veriye dayalı olduğunun belirli olmadığını,

Dilekçe EK-(V)’de söz konusu makalenin bilimsel bir çalışma olduğuna (dolayısıyla her hangi bir suç taşımadığına) ilişkin konunun hukuk otoritesi olduğunu iddia ettiği, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI’nin düzenlediği 15.02.2002 tarihli görüşün bulunduğunu, makalenin bir gazetede yayımlanması hususu ve ima ile suç işlenemeyeceğini kaldı ki imasının da söz konusu olmadığını ifade ederek; Sonuç ve istem olarak;

Öncelikle; anılan idari işlemin tesisine AYİM Genel Kurulu Üyeleri sıfatıyla katılıp aleyhine oy kullanan ve halen AYİM’de görev yapan Birinci ve İkinci Daire Başkanları ile İkinci Dairede görevli bir üye ve AYİM Genel Kuruluna üye sıfatıyla katılıp lehine oy kullanan şimdiki AYİM Başkanının bu davada hakim sıfatıyla yargısal faaliyette bulunmalarına, Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununun 28 nci ve müteakip maddeleri uyarınca kesin yasal engel bulunduğunu, adı geçenlerin davayı çözümleyecek kurula kendiliklerinden katılmamaları ve davadan çekilmeleri gerektiği, bu nedenle haklarında reddi hakim talebinde bulunduğunu, ve yukarıda ifade ettiği gerekçelerle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yüksek Disiplin Kurulunca verilen 02.06.1994 tarih ve 1994/299-3 sayılı uyarma disiplin cezası idari işlemi ile bu cezayı verenlerin de katılımıyla oluşan AYİM Genel Kurulunun 04.07.1994 tarih ve 1994/1 sayılı gerekçesiz, usul ve esas yönünden hukuka ve kanuna aykırı onama kararına ilişkin işlemin yok hükmünde olduklarının tespitine (iptaline) karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir. Davacı dava konusu idari işlemin tesisine, o tarihte AYİM Genel Kurulu üyeleri sıfatıyla katılıp, aleyhine oy kullanan ve halen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Daire Başkanı olarak görev yapan Birinci ve İkinci Daire Başkanları ile İkinci Dairenin bir üyesi ve lehine oy kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının davadan çekilmeleri gerektiğini ve bu nedenle haklarında reddi hakim talebinde bulunduğunu ifade etmesi nedeniyle, öncelikle bu talebin karara bağlanması gerekmiştir. 1602 sayılı AYİM Kanununun Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerinin çekilmesi ve reddi başlıklı 57 nci maddesi: Davaya bakmakta olan dairenin Başkan ve üyelerinin çekilmesi ve reddi istenirse, bunlar hariç tutulmak suretiyle, noksanı o daire üyelerinden tamamlanır. Noksan üyeler, o daireden tamamlanamaz ise Başkanlar Kurulu kararı ile diğer daireden alınacak üyelerle tamamlanır.

Red istemi incelenir ve yerinde görülürse işin esası hakkında karar verilir. Reddedilenler ikiden fazla ise, bu husus Daireler Kurulunda incelenir. Kurulca ret isteği kabul olunduğu takdirde davanın esası hakkında karar verilir. Başkan ve üyelerden ikiden fazlası davaya bakmaktan çekinirlerse, Daireler Kurulunda işin esası tetkik edilerek karara bağlanır.

Daireler Kurulu Başkanının veya üyelerinden bir kısmının çekilmesi veya reddi halinde noksan üyeler 16 nci maddenin 2 nci fıkrası hükmüne göre tamamlanır. Savcılar da sebeplerini bildirerek çekilebilecekleri gibi taraflarca da reddedilebilirler. Bunların çekilme veya ret sebepleri, davaya bakmakta görevli Daire veya Daireler Kurulu tarafından incelenerek karara bağlanır. hükmünü amirdir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 56 ncı maddesi Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun hakimin davaya bakmaktan memnuiyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delililerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır diyerek adı geçen Kanunlara atıfta bulunmaktadır.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Hakimin Davaya Bakmaktan Memnuiyeti ve Reddi başlıklı 28 nci ve takip eden maddelerinde, hakimin reddi veya çekinmesi ile ilgili kapsamlı düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Söz konusu Kanunun 28 nci maddesinde hakimin davaya bakmaktan memnu (yasaklı) olduğu hususlar, 29 ncu maddesinde hakimin bizzat kendisini reddedebileceği hususlar, 32 nci maddesinde çekinmenin yerinde olup olmadığının incelenmesi, 35 nci maddesinde red isteğinin geri çevrilmesini gerektiren sebepler, 36 ncı maddesinde hakimin reddi isteğinin inceleme mercii tarafından usul veya esas yönünden kabul edilmemesi halinde, bu konuda istemde bulunan aleyhine hükmedilecek para cezasının asgari ve azami sınırları gibi hükümler bulunmaktadır.

Davacının talebi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 33 ncü madde 2 nci fıkrasındaki, Hakimin reddi istemi, reddi istenen hakim katılmaksızın mensup olduğu mahkemece incelenir hükmü uyarınca teşekkül eden davaya bakmakla görevli AYİM Daireler Kurulunca incelenmiş, yine aynı Kanunun 34 ncü maddesi 4 ncü fıkrası uyarınca, reddi hakim talepleri kendiliğinden çekinme talebinde bulunan Mahkeme Başkanı haricindeki, diğer Daire Başkan ve Üyelerine tebliğ edilmiş ve ilgililerin de yazılı dilekçe ile çekinme taleplerinde bulunmaları sonucu çekinme taleplerinin kabulüne karar verilerek davanın incelenmesine geçilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yüksek Disiplin Kurulunca verilen ve itiraz üzerine Genel Kurulca incelenerek onanan bir kararın Daireler Kurulunda yargısal denetime tabi tutulup tutulamayacağı hususu; Anayasanın 125 nci madde 1 nci fıkrasında; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmü ile idarenin (idari işlemi tesis eden yapının) niteliğine bakılmaksızın yargı denetiminin getirildiği görülmektedir. İstisnası da yine Anayasanın 125 nci madde 2 nci fıkrasında belirtilen Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şûranın kararları ve 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesi uyarınca 477 sayılı Kanun ile 1632 sayılı Kanuna göre veya ilgili kanunlara göre disiplin amirlerince verilen disiplin cezaları yönündedir. AYİM Genel Kurulunun onadığı disiplin ceza işlemi de bu istisnai yargı yasakları kapsamında görülmemiştir. Bu hususun öğretide değerlendirilmesine göz atıldığında;

...Danıştay Daireler Kurulunun, bizzat Genel Kurul tarafından ittihaz edilen bir idari kararı, iptal edemeyeceği ve esasen böyle bir davanın bidayetten kabul olunmamak gerektiği yolunda bazı iddia ve fikirler ileri sürülmüşse de; meseleye bir prestij (itibar) meselesi olarak bakmanın yanlış olacağı, aksi halde denetleyeni denetlenenin üstünde sayarak, organlar ve kuruluşlar arasında bu açıdan bir hiyerarşi ve neticesinde de itibar sorununun ortaya çıkacağı, bunun da hukuku nisbileştirmek olacağı ve hukukun nisbileştiği yerde de ondan eser kalmayacağının haklı olarak ifade edildiği görülmektedir (İdare Hukuku İdari Yargı Ders Notları, Mukbil ÖZYÖRÜK, Ankara 1977, s.81).

(AYİM Daireler Kurulunun 15.03.2001 tarih ve E. 2000/59, K. 2001/48 sayılı kararında görüldüğü üzere, Askeri Yargıtay Genel Kurulunun kararı dava konusu edilmesi nedeniyle Daireler Kurulunda incelenmiştir). Davalı idare usule ilişkin itirazlarda bulunduğundan bu husus öncelikli olarak değerlendirme konusu yapılmıştır. Davalı idare söz konusu uyarı disiplin cezasının, 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinde ifade edilen yargı yasağı kapsamında olduğunu ve bu nedenle davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürdüğünden, bu hususun değerlendirilmesine geçilmiştir.

1602 sayılı Kanunun 21 nci madde son fıkrası; Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şûranın tasarrufları ve sıkıyönetim komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmünü amirdir. Kurulumuzca davacıya verilen disiplin cezasının hukuki dayanağı ile 1602 sayılı Kanunun 21 nci madde son fırkasının ayrı ayrı irdelenmesi cihetine gidilmiştir.

Davacıya uyarı disiplin cezası verilmesinin nedeni bir gazetede yayımlanan makalesi ile 1602 sayılı Kanunun 84 ncü maddesinde tanınan ilmi araştırma ve yayınlarda bulunabilme hakkını aşması, daha doğrusu yazılan yazının bilimsellik özelliğini kaybettiğinin kabulüyle yine 1602 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde belirtilen cezalardan biri olan uyarı cezası verilmesinden ibarettir.

1602 sayılı Kanunun 21 nci madde son fıkrasının disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır bendi iki yönden değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Birincisi burada bahsedilen disiplin suç ve disiplin tecavüzlerinin neler olabileceğidir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplin hukuku 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Bilindiği üzere disiplin suçu, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 41 nci maddesinde bu Kanunun oda veya göz hapsi ile cezalandırıldığı eylemlerdir şeklinde tarif edilmiştir. Kanunun 47 ile 61 nci maddeleri arasında tahdidi toplam 15 adet disiplin suçu kabul edilen eylem sayılmış olup, sayılan bu eylemlerden birinin işlenmesi halinde, yine bu Kanunun 7 nci maddesine göre, disiplin amiri suç dosyasını disiplin mahkemesine gönderebilir ya da ilgiliyi özel kanunlarda kendisine tanınan yetkiler dahilinde oda veya göz hapsi ile cezalandırabilir.

Disiplin tecavüzünün tanımı ise 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 162 nci maddesinin 1 nci fıkrası (A) bendinde tarif edilmiş olup, buna göre disiplin tecavüzü; Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüllerdir. Disiplin tecavüzlerinde bu fiili isleyene hangi disiplin amirince ne tür bir disiplin cezasının verilebileceği ise, yine 1632 sayılı Kanunun 171 nci maddesine ekli cetvelde gösterilmiştir.

İşte, 1602 sayılı Kanunun 21 nci madde son fıkrasındaki disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmü ile getirilen yasak, yukarıda ifade edilen 477 sayılı Kanunda tahdidi olarak belirlenmiş disiplin suçları ile 1632 sayılı Kanunda tarif edilen ve yine bu Kanuna göre müeyyidesi getirilen disiplin tecavüzlerinden dolayı bu Kanunlara dayanılarak verilen veya suç kavramı bu Kanuna göre tespit edilen ancak takip edilecek usul farklı bir kanunla belirlenen ve disiplin amirlerince verilen cezalara ilişkindir. Dava konusu olayda ise, 1602 sayılı Kanunun 84 ncü maddesiyle tanınan bilimsel araştırma ve yayında bulunabilme hakkının aşılması ve bunun sonucu yine bu Kanunun 28 nci maddesine dayanılarak Disiplin Kurulunca verilmiş bir ceza söz konusudur. Dava konusu ceza, 477 sayılı Kanun ve 1632 sayılı Kanun ile tanım ve müeyyideleri getirilmiş bir disiplin suç veya tecavüzü olmadığı gibi, disiplin amirince verilmiş bir disiplin cezası da değildir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hakkında değişiklik yapılması ile ilgili tekliflerin görüşüldüğü 24.12.1981 tarihinde yapılan ikinci oturumda, değişiklik gerekçelerinin tartışıldığı ve değerlendirildiği sırada, 21 nci maddenin değerlendirilmesinde Konsey Üyesi Org.N.E. ile Hak.Alb.M.S. arasında geçen konuşmalardan özetle, N.E. Disiplin Kurulları buradaki disiplin cezalarının şümulüne giriyor mu, mesela okullardaki Disiplin Kurullarının şimdi söylediğim tarzdaki kararları var. M.S.: ...sadece disiplin amirlerinin verdiği ceza bunun dışında kaldı. Kurullar zaten, aşağı yukarı bir idari işlem yapıyorlar, belli şekillere belli kurallara bağlıdırlar, o kararları verirken, Başkan: ...bunu böyle yapmakla, Kurullarında daima kendilerinin vereceği kararın bozulacağı ihtimalini düşünerek iyi karar vermeleri ve her şeyi tam yapmaları da sağlanmış olacaktır (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi. Cilt:5, 87 nci Birleşim, İkinci Oturum, Syf:459).

Yukarıda 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinde yapılan değişiklik tekliflerinin değerlendirilmesi sırasında, değişiklik gerekçesi olarak sadece disiplin amirlerince verilmiş disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakıldığı, Kurullarca verilen disiplin cezalarının ise yargı denetimine tabi tutulacağı yönündeki iradenin de açıkça ortaya konulduğu görülmektedir. Bu nedenlerle, 1602 sayılı Kanunun 21 nci madde son fıkrası ile getirilen yargı yasağının bu davada söz konusu olamayacağı sonucuna ulaşılmıştır (Üyeler Kur.Alb.Metin ŞAHİN, Kur.Alb.Necati YÜKSEL, Hv.Kur.Alb.Güngör KARAKUZU’nun karşı oyları ve oyçokluğu ile). Kurulumuzca davanın esasına geçilmeden önce;

a) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yüksek Disiplin Kurulunun verdiği uyarı disiplin cezası ile AYİM Genel Kurulunun bu cezayı onama kararının bir idari işlem mi, yoksa yargısal faaliyet mi olduğu,

b) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yüksek Disiplin Kurulunun verdiği disiplin cezalarına karşı başvuru yollarının neler olduğu, keza bu cezaya itiraz halinde Genel Kurulun onama kararına karşı başvuru yolunun olup olmadığı, bir diğer ifadeyle, 1602 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi son fıkrasındaki Genel Kurulunun kararları kesindir ibaresinin yargı yasağı getirip getirmediği hususları, sırasıyla değerlendirilmeye tabi tutulmuştur.

AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca verilen disiplin cezasının bir idari işlem mi, yoksa yargısal faaliyet mi olduğu hususu: Anayasanın 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrası uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz hükmünü amirdir. Bu üst normdaki düzenleme ile disiplin cezalarının yargı denetimine tabi tutulabilir bir idari işlem derecesinde olduğu açıkça ortaya konulmuştur. Ayrıca bu cezayı veren Kurul davamızda olduğu gibi hakimlerden oluşan bir Yüksek Disiplin Kurulu olsa bile, Kurulca verilebilecek uyarı, kınama veya görevden çekilmeye davet işlemleri de haliyle yargı işlemi değil, bir idari işlemdir.

Öğretinin konuya açıklık getirici görüşlerine bakıldığında, başlıca su tespitleri görmekteyiz: ...Düzenlemede en çok eleştirilen noktalardan biri, disiplin kurulları sistemidir. Yeni sistem eskisinden önemli ölçüde farklıdır. Eski düzenlemede disiplin kurulları, kesin karar organları niteliğinde olup verdikleri kararlar yargı kararı niteliğinde idi. Bu günkü düzenlemede disiplin kurulları, istişari nitelikte organlardır. Verdikleri kararlarda idaridir... (Türkiye’de Memur Güvenliği, Cahit TUTUM, Ankara 1972, s.45).

...Gerçekten de, yargı fonksiyonu ile ilgili olmayan işlemlerin, yargıçlardan kurulu organlar ya da mahkemeler ve hatta sadece yargıçlar tarafından yapılması, bunların yargısal işlem sayılmasına dayanak oluşturmaz. İdare işlevine ilişkin olarak yapılan işlemler, hangi makam tarafından yapılırsa yapılsın idari işlem sayılarak idari yargının denetimine tabi olmak gerekir. ...Bu bakımdan yargıçların özlük işleri, atanmaları, emekli edilmeleri gibi konulardaki işlemler, yargı çevreleri veya yargıçlar tarafından yapılsa bile yargı kamu hizmetine ve dolayısıyla idare işlevine ilişkindir... (İdari İşlemin Kimliği, Celal ERKUT, Ankara 1990, s.79).

...Mahkemelerde bazen mahkeme başkanının veya bu amaçla hakimlerden kurulmuş bir kurulun diğer hakimlerin özlük ve disiplin işlemlerine ilişkin işlemler yaptığı da olmaktadır. Bu işlemler yargı işlemi değil, idari işlem niteliğindedir. Örneğin; 04 Şubat 1983 tarih ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 19 ncu maddesine göre hakimlerden oluşan Yüksek Disiplin Kurulu Yargıtay Üyeleri hakkında Yargıtay üyeliği vakar ve onuruna dokunan, kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görev icaplarına uymayan davranışlarından dolayı, uyarma veya görevden çekilmeye davet işlemlerini uygular. Bu uyarma veya görevden çekilmeye davet işlemleri, haliyle bir yargı işlemi değil, bir idari işlemdir (İdare Hukuku, Kemal GÖZLER, Bursa 2003, Syf.524).

Bu açıklamalardan da görüleceği üzere, disiplin cezaları Türk Hukukunda tartışmasız bir biçimde idari işlem olarak kabul edilmektedir.

AYİM Disiplin Kurulunca verilen disiplin cezasına itiraz edilmesi halinde Genel Kurulun onama kararının mahiyetinin de idari bir işlem mi yoksa yargısal bir faaliyet mi olduğu konusunda yapılan değerlendirmede; öncelikle yargısal faaliyetlerin maddi ve organik kriterleri satırbaşları itibariyle incelenmiştir.

Organik kritere göre, yargı işlemi, yargı organlarından yani mahkemelerden çıkan her türlü işlemlerdir. Organik kriter, idari işlemi, yargı işlemlerinden ayırt etmek için elverişli bir ölçüt olmasına rağmen yeterli değildir. Zira yargı organlarının bazı işlemleri yukarıda da ifade edildiği gibi yargı işlemi değil, idari işlem niteliğindedir. Bu durumda maddi kriterin devreye sokulması gerekmektedir. Buna göre yargı işlemini, yargı organlarından çıkan, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını karara bağlayan bir işlem olarak tanımlama imkanı vardır.

Bir faaliyetin idari bir faaliyet mi yoksa yargısal bir faaliyet mi olduğu konusunda öğretinin konuya açıklık getiren görüşlerine özetle bakıldığında;

İdari yaptırımlar, tatbiki idari otoritelere bırakılan yaptırımlar olarak tanımlanmaktadır. İdari ihlali izleme ve saptama idari makamların yetkisindedir. Aynı şekilde idari yaptırıma karar verme ve uygulama yetkisi de idari organlara tanınmaktadır. İdari yaptırımlar ceza davasına ihtiyaç göstermez. Başta disiplin hukukundaki yaptırımlar olmak üzere idari yaptırımlar, yargısal bir işleme dayanmamaları yüzünden ceza yaptırımından ayrılırlar. İdari yaptırım uygulama yetkisini özellikle yargıya bırakan bir Anayasa hükmünün var olmadığı belirtilmekte ve bu yetkinin idareye bırakılması olağan görülmektedir. Bunlar ceza yaptırımlarının aksine mahkeme kararına gerek olmaksızın, idarece doğrudan doğruya uygulanabilirler. Ceza yaptırımları ise suç ve kabahatlerin bir yaptırımı olarak, ceza yargılaması sonucunda verilebilen kararlardır (İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Yücel UĞURLU, Ankara, 2001, s.45-46).

Keza yargılama fonksiyonunun kriterlerini tespit açısından değerlendirme yapan bir müellife göre de; bir faaliyetin yargılama fonksiyonu olarak kabul edilebilmesi için Davanın Kamusallığı, davasız yargılama olamayacağı, kamu davasının mecburiliği, maddi gerçeğin re’sen araştırılması, doğrudan doğrucalık ilkesi, şüpheden sanığın yararlanma ilkesi, sözlülük ilkesi, alenilik ilkesi... gibi ilkelerin varlığından söz edebilme zorunluluğu vardır (Ceza Muhakemesi Hukuku, Nurullah KUNTER, Feridun YENİSEY, İstanbul 2002, s.31-32).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında organik ve maddi kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmelerden sonra ulaşılan kanaat, AYİM Genel Kurulunun onama kararının da bir idari işlem olduğu yönünden gerçekleşmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yüksek Disiplin Kurulunun verdiği disiplin cezalarına karşı başvuru yolları ile bu Kurulca verilen cezaya itiraz halinde Genel Kurulun onama kararına karşı başvuru yolları, bir diğer ifadeyle 1602 sayılı Kanunun 30 ncu madde son fıkrasındaki Genel Kurulun kararları kesindir hükmünün değerlendirilmesi.

1602 sayılı AYİM Kanununun 28 nci maddesine göre özetle; Yüksek Disiplin Kurulu, AYİM üyelerinin şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapar ve eylemin ağırlığına göre; uyarma, kınama ve görevden çekilmeye davet işlemlerinden birini uygular. Kanunun 30 ncu maddesinin 5 nci fıkrasına göre ise bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurul kararı onamadığı takdirde, kararı ya kaldırır, ya değiştirir veya soruşturmanın genişletilmesi için dosyayı Yüksek Disiplin Kuruluna gönderir. Genel Kurulun kararları kesindir.

1602 sayılı Kanunun Görevin Sona Ermesi başlıklı 81 nci maddesinde ise; AYİM üyesi statüsündeki personelin bir ceza yargılaması sonucu alacağı cezanın miktarına göre görevinin kendiliğinden sona ereceği veya ceza miktarına göre kendiliğinden görevi sona ermeyenlerden bu cezaya neden olan fiilinin hakimliğin vakar ve şerefini bozan veya bu sıfata karşı genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülmesi halinde hakimlik sıfatının kaldırılmasının gerekip gerekmediğine Yüksek Disiplin Kurulunca karar verileceği hüküm altına alınmış, Dava Açma Hakkı başlıklı 83 ncü madde de ise, 81 nci maddeye göre görevine son verilen ilgililerin bu kararların kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Genel Kurul nezdinde iptal davası açma hakları olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki maddelerden, Kanunun 28 nci maddesine göre disiplin cezası tesis edilmesi halinde Genel Kurul nezdinde itiraz yolunun düzenlendiği, ancak bu cezai işleme karşı dava açma yolu hakkında sükût edildiği görülmektedir. Konumuz dışı olsa da yine bu Kanunun 81 nci maddesine göre işlediği bir suçtan dolayı yapılan cezai yargılama sonucu aldığı ceza miktarına göre görevi kendiliğinden sona eren veya ceza miktarına göre Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile sona erdirilen üyeye ise açıkça Genel Kurul nezdinde dava açma hakkının getirildiği görülmektedir. Kanunun bu sistematiğinden bir an için Yüksek Disiplin Kurulunca verilen disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapatılmasının mı amaçlandığı tereddüdüne düşülse de, 28 nci maddedeki bu sükûtun Anayasanın 125 nci maddesindeki idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmü ve istisnaların neler olduğu konusundaki 2 nci fıkrası karşısında, yargı yasağı olarak değerlendirilmesine olanak görülmemiştir (Kur. Alb. Metin SAHIN, Kur. Alb. Necati YÜKSEL ve Hv.Kur.Alb.Güngör KARAKUZU’nun karşı oyları ve oyçokluğu ile). Bu konuda Danıştay 10 ncu Dairesinin 22.01 1987 gün ve E:1986/906, K:1987/55 (D.D. S.68-69, s.691) ile 8 nci Dairenin 18.12.1997 tarih ve E:1997/1535, K:1997/4048, (D.D. S.96, s.411) sayılı kararlarının birlikte incelenip değerlendirilmesinde; Disiplin cezası yaptırımlarının yargı denetimi dışında tutulması konusunda Anayasanın 129 ncu maddesine göre yalnızca yasamanın yetkili olduğu uyarma ve kınama cezaları yaptırımlarına karşı yargı yoluna başvurulmasını kısıtlayan hükümlerin yasayla konulabileceği, böyle bir kısıtlama yapılmadıkça yargı yolunun açık olduğu... ifade edilmiştir.

Danıştay’ın bu kararlarından da anlaşıldığı üzere, açıkça yargı yasağı getirilmeyen hallerde ve olayımızda da olduğu gibi açık bir yargı yasağı bulunmaması hallerinde yargı denetiminin yapılması bir zorunluluk olarak kabul edilmiştir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 30 ncu maddesinin 4, 5 ve 6 nci fıkralarındaki; Yüksek Disiplin Kurulu, ilgili hakkında ya soruşturmanın genişletilmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına veya 28 nci maddede yazılı disiplin cezalarından birinin uygulanmasına karar verir. Bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurulun kararları kesindir hükümlerinden Genel Kurul kararlarının kesin olduğu yolundaki kavramın işlemin tamamlanması açısından bir kesinlilik mi, yani başka bir organ nezdinde itiraz edilemeyeceği mi, yoksa, dava açılayamayacağı yolunda bir kesinlik mi olduğu hususu da Kurulumuzca tartışılmıştır.

Öncelikle Yüksek Disiplin Kurulu kararının verilir verilmez kesin icrai nitelikte olduğunu belirtmekte yarar vardır. Bu karara itiraz edilmese ve Genel Kurulun onaması söz konusu olmasa da icrai niteliğe haiz bir işlemdir, yani idari vesayet söz konusu değildir. Ancak yasa ile bu karara itiraz etme imkanı verildiğinden, itiraz üzerine Genel Kurulca yapılan değerlendirme sonucu onama kararı verilmesi halinde kararın kesin olması ile kastedilenin de artık başka bir idari prosedürün kapalı olduğu, yani kesinlik tabirinin idari yönden olduğudur (üyeler Kur. Alb. Metin ŞAHİN, Kur. Alb. Necati YÜKSEL, Hv.Kur.Alb.Güngör KARAKUZU’nun karşı oyları ve oyçokluğu ile).

Zira yasa koyucu tarafından kararın kesin olduğunu vurgulanmasına rağmen özellikle yargı yasağı arzu ediliyorsa bunun da açıkça ifade edilmesi gereklidir. Bu çerçevede diğer yüksek yargı organları olan 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunlarının incelenmesinde; Askeri Yargıtay’ın üyeleri hakkında tertip edilebilecek disiplin ceza kararları ve bunların verilme usulleri yönünden Askeri Yüksek İdare Mahkemesine paralel hükümler taşıdığı, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile 1602 sayılı Kanunun kabul tarihi olan 04.07.1972 tarihinde mer’i 521 sayılı Danıştay Kanununda Yüksek Disiplin Kurulunca disiplin cezasına çaptırılan üyeye dava açma hakkının getirildiği (2575.S.K.mad.75), 2797 sayılı Yargıtay Kanununda ise 43 ncü madde uyarınca Yüksek Disiplin Kurulunca disiplin cezasına çaptırılan üyenin on beş gün içinde Başkanlar Kuruluna itiraz edebileceği, 17 nci madde 1 nci fıkra (d) bendine göre, Birinci Başkanlar Kurulunun Yüksek Disiplin Kurulu ile yönetim kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları kesin olarak karara bağlayacağı, 3 ncü fıkra son bendinin ise; Başkanlar Kurullarının itiraz üzerine veya doğrudan doğruya verdikleri, bütün kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhine başka bir yargı merciine başvurulamaz hükmünü taşıdığı görülmektedir.

Burada görüldüğü üzere Başkanlar Kurulu kararları kesindir denildikten sonra, ayrıca bu kararın yargı denetimine kapalı olması arzu edilerek yargı merciine başvurulamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu husus öğretide açıkça eleştirilmiş olup Yargıtay’da bulunan kurulların idari işlem niteliğindeki kararlarına karşı yargı yolunu kapatan hükmün Anayasanın 125 nci maddesine aykırı olduğu ifade edilmiştir (İdare Hukuku, Şeref GÖZÜBÜYÜK, Turgut TAN, Ankara 1999, s.145). 1602 sayılı AYİM Kanununun 30 ncu maddesinde ise, sadece Genel Kurulun, itiraz üzerine vereceği kararların kesin olduğu belirtilip, bunlara karşı yargı yoluna başvurulamayacağı hükmü getirilmemiştir.

İdare hukukunda şayet bir atıf maddesi yoksa elbette kıyasen uygulama söz konusu değildir. Ancak idare hukuku bir içtihat hukuku olması nedeniyle yasa koyucunun iradesini açığa kovuşturmak için benzer yasaların değerlendirilmesi de her zaman söz konusu olabilecektir. Daha önce de ifade edildiği gibi Anayasanın 125 nci maddesinin 1 nci fıkrasındaki idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olduğunun kabul edilmesi, istisnasının ise 2 nci maddede getirilmesi karşısında bu istisnalar içine girmeyen AYİM Genel Kurul kararının itiraz üzerine verdiği kararın yargı denetimine tabi olacağı kabul edilmiştir.

Davacı hakkında tesis edilen cezai işlemdeki yoklukla maluliyet iddialarının irdelenmesinden önce davacının 04.05.1994 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan Askeri Yargıtay’ın 80 nci yılında başlıklı yazısı nedeniyle AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca 02.06.1994 tarih ve 1994/1 no'lu kararı ile verilen uyarı disiplin cezasının gelişimine göz atıldığında; Genelkurmay Başkanlığının 16.05.1994 tarih ve GENSEK.: 7223-2-94/BASHALK D.Pl.P. ve Tatb.S.(321), Konu: Hak.Alb........................’in makalesi sayılı yazı ile Milli Savunma Bakanlığına yazdığı yazıda; İç Hizmet Yönetmeliğinin 127 nci maddesi ve MY 57-1 Basın ve Halkla İlişkiler Yönetmeliği gereği, TSK mensuplarının basınla teması Genelkurmay Başkanlığının iznine tabi olduğu, ancak Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan makale için Genelkurmay Başkanlığına her hangi bir izin talebi ulaşmadığı, bu nedenle İç Hizmet Yönetmeliğinin 128 nci, 1602 sayılı Kanunun 28 ve 30 ncu maddeleri uyarınca yasal işlem yapılması gerektiğini ifade ettiği,

Milli Savunma Bakanlığının 25 Mayıs 1994 gün ve MIY.:37-7-94/As. Adl.Isl.Per.Mes.Ynt.S. sayılı AYİM’e yönelik yazısı ile; Makale içeriği ile askeri muamelatın ve kişilerin tenkit edildiği, bu nedenle eylemin İç Hizmet Kanununun 43 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 128 nci maddeleri kapsamında malum ve muayyen olan emirlere karşı gelmek tarzında mütalaa edilebileceği değerlendirilmekle birlikte, Konunun 1602 sayılı Kanunun 28 ve 30 ncu maddeleri anlamında Başkanlığınızca takdir edilmesinin uygun görüldüğünü ifade ettiği,

AYİM Başkanlığının 09.05.1994 gün ve GENSEK.: 1994/299 sayılı yazı ile AYİM Yüksek Disiplin Kurulunun 12.05.1994 günü toplanmasını temin ettiği, 12 Mayıs 1994 günü Yüksek Disiplin Kurulunun toplanıp, İkinci Daire Başkanı Hakim Kıdemli Albayı soruşturma ile görevlendirdiği (Başsavcı Hakim Albayın muhalefeti ile).

Muhakkik Hakim Albayın 13.05.1994 tarih ve GENSEK.: 1994/299-1-Id.Ks. sayılı yazı ile Albay .......................’ten savunma istediği, Hakim Albay ..........................’in 25.05.1994 tarihinde üç sayfa savunma verdiği,

AYİM Yüksek Disiplin kurulunun 02.06.1994 tarih ve 1994/1 karar no’lu karar ile ve Başsavcı Hakim Albayın muhalefeti ile 1602 sayılı Kanunun 28/a maddesi uyarınca Hak.Alb...........................’in UYARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA karar verdiği,

Kararın davacıya 15.06.1994 tarihinde tebliğ edildiği, Albay ............................’in 29.06.1994 tarihli dilekçe ile karara AYİM Genel Kurulu nezdinde itiraz ettiği, AYİM Genel Kurulunun itirazı karara bağlamak üzere 04.07.1994 tarihinde toplandığı ve Başsavcı Hakim Albay ile diğer bir Hakim Albayın muhalefetiyle ve bu nedenle OYÇOKLUĞU ile kararı onadığı anlaşılmaktadır. (Bu tutanak incelendiğinde el yazısı ile yazıldığı ve Hv.Kur.Alb.C.B.nin de imzasının bulunduğu ancak görüşme tutanağının daktilo edilmesi aşamasında yıllık izinde olması nedeniyle bu metni imzalayamadığına ilişkin not düşüldüğü görülmektedir). Karşı oy kullanan üyelerin hangi gerekçe ile karşı oy kullandıklarına dair bir tutanak veya açıklamanın da olmadığı görülmüştür.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ YÜKSEK DİSİPLİN KURULUNUN, DAVACI HAK.ALB..........................’E 04.05.1994 TARİHİNDE CUMHURİYET GAZETESİNDE YAYIMLANAN ASKERİ YARGITAY’IN 80 NCİ YILINDA BAŞLIKLI YAZISI NEDENİYLE UYARI CEZASI VERMESİNE YÖNELİK 02.06.1994 TARİHLİ KARARININ İNCELENMESİ VE BU ARADA, CEZALANDIRMA GEREKÇELERİNİN BELİRLENMESİ.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin bilimsel içerikli araştırma ve yayınlarda bulunmaları, bu amacı güden toplantılara katılmaları, istenilen, özendirilen, takdirle karşılanan bir mesleki etkinliktir, ancak bu yazı ve toplantıların bilimsel içerik ve amaçlı olması koşuluna bağlı bulunduğu da 1602 sayılı Kanunun 84 ncü maddesinden açıkça anlaşılmaktadır. denildikten sonra; Albay .........................’e uyarı cezası verilmesinin, 1602 sayılı Kanunun 84 ncü maddesinin kendisine tanıdığı bilimsel araştırma ve yayın yapma olanağının sınırını aşması ve yazıda ileri sürdüğü görüşlerin hakimlik ve askerliğin vakar ve onurunu zedelediği ve görev gereklerine uymadığı yolundaki kabule dayandığı belirtilerek, 1602 sayılı Kanunun 84 ncü madde sınırlarının aşılma nedenleri olarak;

1. Disiplin soruşturmasına yol açan yazıda; askeri yargıçların sicil alabilme endişesi ile komutanların telkinleri doğrultusunda, Askeri Yüksek Mahkemelere mensup yargıçların ise Yüksek Askeri Şuranın yapacağı değerlendirmeyi düşünerek kişisel yükselme beklentileri içinde karar veren yargıçlar olduğunun ima edilerek, bu yolla askeri yargı ve askeri idari yargının kamuoyu önündeki itibarinin zedelendiği,

2. Bu yazı ile verilmek istenen asıl mesajın: generalliğe terfide, en kıdemli albayın boşalacak kadroya otomatik yükselmesini sağlayacak, yasal değişikliğin gerekçesi yapılarak, ilgilinin kişisel durumuna uygun olacak bu değişiklik teklifi ile de, Komutanlar ve askeri yargıçların hiç de içinde bulunmadıkları bir ruh yapısı ve bunu yansıtan tutum ve davranış içinde imiş gibi gösterilerek okuyucuda bu izlenim uyandırıldığı,

3. O zamanki kamuoyunda; 12 Mart ve 12 Eylül dönemlerinde askeri yargı tarafından yürütülen yargılamalardan siyasi nedenlerle hoşnut olmayanların, askeri mahkemelerin, Askeri Yargıtay’ın ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarının ağır ve haksız kararlar olduğu yolundaki görüşleri karşısında, Hak.Alb...........................’in taşıdığı sıfat nedeniyle belirtilen kişilere inanılırlığı konusunda her zaman kullanabilecek bir belge vermemek ve onları destekler gözükmemesi gerekirken, aksine hareketinin disiplin soruşturmasına neden olan söz konusu yazının bilimsel bir yazı olma kimliğini kaybettirdiğinin ifade edildiği, disiplin kurulu muhalefet oyu gerekçesinde ise özetle; davacı tarafından yazılan makalenin tümünün incelenmesinden davacının hakimlik ve askerlik vakar ve onurunu rencide etme ya da görev gereklerine uymama gibi bir amaçla hareket edilmediği kanaatine ulaşıldığı, 04.05.1994 tarihinde yayınlanan araştırmasının tamamen bir derleme olduğu ve 1602 sayılı Kanunun 84 ncü maddesi sınırları içerisinde kaldığı, davacıya disiplin cezası verilmesine yer olmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

DAVACININ, VERİLEN UYARI CEZASININ YOK HÜKMÜNDE OLDUĞUNA DAİR İDDİA VE GEREKÇELERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ USULE İLİŞKİN YOK HÜKMÜNDELİK İDDİALARI:

1. Genel Kurul kararında çoğunluğun onama kararı, azınlığın karşı oylarında gerekçe yazılmaması ile, Genel Kurulda bulunan bir üyenin (Hv.Kur.Alb.C.B.) Genel Kurul kararında imzasının izinli oluşu gerekçe gösterilerek alınmamasının yasaya aykırı olduğu,

Zamanın mahkeme başkanının hem yazdığı makalede suç olduğunu iddia ettiği ve Yüksek Disiplin Kurulunun toplanmasını emrettiği, hem de karar makamı olan Disiplin Kurulunda kurul başkanı sıfatıyla yer aldığı ve itiraz üzerine itirazı inceleyen Genel Kurulda da oy kullandığı, ayrıca; disiplin cezasını veren dört kişiden oluşan Yüksek Disiplin Kurulu Başkanı ve bu Kurulun üyeleri ile karşı oy kullanan bir üyenin yaptığı itiraz başvurusu üzerine AYİM Genel Kurulunda da yer almalarının hiçbir hukuk devletinde ve hukuk düzeninde bulunmadığı ve öyle bir yöntemin hiçbir yerde olmadığı ve böylece kararı veren organ ile itirazı inceleyen organın aynı organ konumuna getirildiği yine cezayı veren üyelerin itirazı inceleyen Genel Kurulda yer almalarının Yüksek Disiplin Kurulu ile Genel Kurulu aynı organ durumuna soktuğu ve bunun yasa koyucu tarafından arzulanmış olamayacağı,

- 1602 sayılı Kanunun, cezayı veren Yüksek Disiplin Kurulu Başkan ve Üyelerinin, itirazı inceleyecek Genel Kurulda yer alamayacaklarını açıkça düzenlememesinin, hukukun en temel ana kurallarının ihlalini gerektirmeyeceği,

- 1602 sayılı Kanunun 18/3 ncü maddesi, Kurula sevk edilenin Yüksek Disiplin Kuruluna katılamayacağını öngörmekte iken, 19 ncu maddesinde Genel Kurulun AYİM Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve Üyelerin tamamından kurulacağını öngördüğüne göre, cezaya itiraz etmesi sonucu bu Genel Kurulda kendisinin de AYİM’in bir üyesi olarak yer alması zorunluluğu olduğunu, zira Kanunun bunu yasaklamamış olduğunu, aksine katılmasını emredici bir düzenleme getirdiğini, Genel Kurula katılmasının engellenmesinin ve yokluğunda karar verilmesinin Kanunun 19 ncu maddesinin açık ve net hükmüne kesin aykırılık oluşturduğunu ve bu durumun bile verilen cezanın yok hükmünde olması sonucunu doğuracağının ifade edildiği görülmektedir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun; Yüksek Disiplin Kurulu başlıklı 18 nci maddesi; Yüksek Disiplin Kurulu; Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve mahkemenin en kıdemli bir üyesinden oluşur. Kararlar oyçokluğu ile verilir. Kurula sevk edilenler ile bunlardan daha kıdemsiz olan üyeler görüşmelere katılamaz. Kıdemsiz olanların katılmaması sonucu kurul üye sayısı üçten az olursa, konu Genel Kurulda incelenir. Genel Kurulun kararı kesindir. Kurulun yazı işlerini Genel Sekreter yürütür.

Genel Kurul başlıklı 19 ncu maddesi; Genel Kurul; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerin tamamından kurulur. Bu Kanunun 32 ve 33 üncü maddesi gereğince yapılan toplantılara hakkında soruşturma açılma isteminde bulunan üye katılamaz. Genel Kurul üye tamsayısının beşte dördü ile toplanır. Kararlar oy çokluğu ile verilir. Oylarda eşitlik halinde Başkanın bulunduğu tarafın oyu geçerli sayılır. Kurulun yazı işlerini Genel Sekreter yürütür.

Yüksek Disiplin Kurulunun Görevleri ve Vereceği Disiplin Cezaları başlıklı 28 nci maddesi; Yüksek Disiplin Kurulu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerinin hakimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapar ve eylemin ağırlığına göre; a. Uyarma, b. Kınama, c. Görevden çekilmeye davet işlemlerinden birini uygular. Genel Kurulun Görevleri başlıklı 29 ncu maddesi; Genel Kurul, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının çağrısı üzerine toplanır. Görevleri şunlardır: a. (Mülga: 25/12/1981-2568/5 md.), b. Gerektiğinde Uyuşmazlık Mahkemesine üye seçmek, c. Yüksek Disiplin Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları incelemek ve karara bağlamak, d. Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek. İçtihatların birleştirilmesi veya birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi, Başkan konu ile ilgili daire ve Başsavcı tarafından istenebilir. İçtihatları birleştirme kararları gönderdikleri tarihten itibaren 30 gün içinde Resmi Gazetede yayınlanır. Bu kararlara Askeri Yüksek İdare Mahkemesi organları ve idare uymak zorundadır, e. 91 nci maddede yazılı İçtüzüğü yapmak, f. Kanunlarda gösterilen diğer görevleri yapmak, g. 18 nci maddenin 2 nci fıkrasının dördüncü cümlesindeki görevi yerine getirmek.

Disiplin Soruşturması başlıklı 30 ncu maddesi; Yirmi sekizinci maddede yazılı eylem ve tutumları haber alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder. Yüksek Disiplin Kurulu, lüzum gördüğü takdirde ilgiliden kıdemli bir üyesini soruşturma yapmakla görevlendirir. Görevlendirilen üye askeri savcıların soruşturma ile ilgili yetkilerine sahiptir. Bu üye ilgilinin savunmasını aldıktan sonra yaptığı soruşturma sonucunu bir raporla Kurul Başkanına sunar. Yüksek Disiplin Kurulu ilgili hakkında ya soruşturmanın genişletilmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına veya 28 nci maddede yazılı disiplin cezalarından birinin uygulanmasına karar verir. Bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurul, kararı onamadığı takdirde, kararı ya kaldırır, ya değiştirir veya soruşturmanın genişletilmesi için dosyayı Yüksek Disiplin Kuruluna gönderir. Genel Kurulun Kararları kesindir. hükümlerini taşımaktadır.

Keza 1602 sayılı Kanunun 32 nci maddesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyelerinin görevle ilgili suçlarında, 33 ncü maddesi ise; Askeri ve Genel Yargıya tabi suçlarında takip edilecek yol ve usulü tespit etmektedir. Davacının usule ilişkin yokluk iddiaları, yukarıda ifade edilen 1602 sayılı Kanunun ilgili maddelerine göre değerlendirilerek, sırasıyla irdelenmiştir.

Yüksek Disiplin Kurulunun verdiği uyarı disiplin cezasına davacının itiraz etmesi üzerine 04.07.1994 tarihinde toplanan Genel Kurulda, o zamanki üyelerden Kur.Alb.C.B.nin de oy kullandığı ve oylama sırasında el yazısı ile tanzim edilen tutanakta imzasının da bulunduğu görülmektedir. Ancak bu kararın daha sonra daktilo edilmesi sırasında izinli oluşu nedeniyle daktilo ile yazılan kararı imzalayamadığı ve bu hususun kararın altında belirtildiği görülmektedir. Bu nedenle 04.07.1994 tarihli Genel Kurul toplantısında bulunması ve kararı imzalaması karşısında, daha sonrada tamamlanma imkanı her zaman olan daktilo ile yazım aşamasında imza eksikliğinin, hukuka aykırı bir durum yaratmayacağı, zira asıl olan toplantı hitamında o anda tutulan tutanakta imzasının bulunmuş olduğudur.

1602 sayılı Kanunun 30 ncu maddesine göre, 28 nci maddede yazılı eylem ve tutumları haber alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder hükmü gereğince, davacının 04.05.1994 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan Askeri Yargıtay’ın 80 nci Yılında başlıklı makale sonrası zamanın AYİM Başkanının 09.05.1994 tarihinde re’sen (Genelkurmay Başkanlığının 16.05.1994 tarihli yazısı ile Milli Savunma Bakanlığının 25.05.1994 tarihli yazısından önce) soruşturma başlatarak yasanın amir hükmü uyarınca konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk ettiği, yine 30 ncu maddenin 2 nci fıkrası hükmü uyarınca davacıdan en kıdemli üye olan İkinci Daire Başkanının soruşturma yapmakla görevlendirildiği ve bu üyenin yapılan soruşturmayı bir raporla Kurul Başkanına sunduğu ve soruşturmayı başlatan Başkanla soruşturmayı yapan üyenin de katılımıyla toplanan Yüksek Disiplin Kurulunun, Başsavcının muhalefetiyle söz konusu uyarı disiplin cezasını verdiği görülmektedir.

Davacının da iddia ettiği gibi soruşturma işlerini başlatarak bir yerde o konudaki iradesini zımnen de olsa açıklayan Mahkeme Başkanı ile soruşturmayı yapan ve bir anlamda savcı konumunda olan üyenin Yüksek Disiplin Kuruluna katılarak oy kullanması, idari işlemin hukukilik denetimi açısından iptal edilebilirlik niteliğinde görülmüştür. Benzer konumda yüksek mahkeme olan Danıştay Kanununun incelenmesinde, konunun hukuka en uygun biçimde düzenlediği, Danıştay Üyelerinin yüksek hakimlik vakar ve şerefi ile bağdaşmayan veya hizmetin aksamasına yol açan hal ve hareketleri görülürse veya öğrenilirse, haklarında bu Kanun hükümleri uyarınca disiplin kovuşturması yapılacağı (mad. 67), üyeler hakkında yukarıda ifade edilen hal ve hareketlerin görülmesi halinde konunun Yüksek Disiplin Kuruluna intikal ettirilmesinin Başkanlık Kurulu tarafından takdir edileceği (mad. 68), Yüksek Disiplin Kurulu, disiplin kovuşturmasına karar verirse, Kurul dışındaki daire başkanları ve üyeler arasından seçeceği üç kişiyi soruşturma yapmakla görevlendireceği (mad. 69), hazırlanan raporun Yüksek Disiplin Kuruluna verileceği, bu Kurula soruşturmayı yapmış olanların katılamayacağı (mad. 72), Kurulun isnat olunan hal ve hareketleri sabit görmesi halinde, bunların mahiyetine ve ağırlığına göre, ilgilinin uyarılmasına veya hizmet süresine göre istifa etmeye veya emekliliğini istemesine davet edilmesine karar verilebileceği (mad.73), ilgilinin Yüksek Disiplin Kurulu kararının kendisine tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde bu karara karşı dava açabileceği ve Yüksek Disiplin Kurulunda karar vermiş veya soruşturmayı yapmış olanların, disiplin cezalarına ilişkin davaların görülmesine katılamayacaklarının (mad.75), hüküm altına alındığı görülmektedir.

Yukarıda ifade edildiği gibi Danıştay Kanununda, disiplin soruşturmasına ilişkin hükümler hukukun temel ilkelerine uygun biçimde düzenlenmişken 1602 sayılı AYİM Kanununun bunu yansıtamadığı görülmüştür.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 32 nci maddesinde Başkan, Başsavcı, Daire Başkanları, Üyeler ve Genel Sekreterin görevi ile ilgili suçlarında Genel Kurul tarafından son soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde soruşturma dosyasının Yüce Divana sunulmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderileceği belirtmiş, yine aynı Kanunun 33 ncü maddesinde bu kimselerin askeri yargıya tabi olan suçlarında AYİM Genel Kurulu tarafından soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde soruşturma dosyasının Askeri Yargıtay Başsavcılığına gönderileceği, Askeri Yargıtay Başsavcısı tarafından iddianame hazırlanacağı, dava dosyasının Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun belli edeceği Askeri Yargıtay Dairesine gönderileceği, AYİM Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve Üyelerin genel yargıya tabi suçlarının kovuşturulmasında Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcılarının şahsi suçlarının kovuşturulmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi AYİM Başkan, Başsavcı, Daire Başkanları ve Üyeleri görevle ilgili suçlarında ve genel yargıya tabi suçlarında oldukça güçlü teminat altına alınmışken, disiplin suçlarında son derece teminatsız hale sokulmuştur. Disiplin cezası alan bir AYİM Başkan, Başsavcı, Daire Başkanları ve Üyelerinin terfileri durmaktadır, rütbe terfi etmeleri 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun Ek 6 ncı maddesi gereği mümkün değildir. Uyarı disiplin cezası ile cezalandırılan yarbay rütbesindeki bir üyenin albaylık rütbesine terfi etmesi imkanı bulunmamaktadır. AYİM Yüksek Disiplin Kurulu tarafından disiplin cezası verilmesi halinde bu cezaya itiraz durumunda itiraza 1602 sayılı Kanunun 19 ncu maddesi uyarınca Genel Kurulda bakılması gerekmekte, aynı hüküm gereği Genel Kurula Yüksek Disiplin Kurulu üyelerinin de katılması gerekmektedir. Hiçbir itiraz müessesesinde, kararı tesis edenler itirazı inceleyen makam içerisinde yer almazlar, zira bu husus itiraz müessesesine uygun değildir.

Ancak 1602 sayılı Kanunun 18, 19, 28, 29 ve 30 ncu maddelerindeki düzenlemeler karşısında o zaman veya şimdiki Mahkeme Başkanı veya Yüksek Disiplin Kurulu Üyelerinin takip edebileceği başka bir yolda bulunmamaktadır. Yani tesis edilen işlemde takip edilen yol, Kanunun öngördüğü bir yoldur ve yürürlükte olduğu müddetçe de böylece uygulanacaktır. Bu nedenle 1602 sayılı Kanunun sistematiğine yukarıda getirilen hukuki eleştiriler yapılsa da tesis edilen bu işlem Kanuna uygun bir işlemdir. Bu nedenle de Kanunun amir hükümlerine uyularak yapılan bir işlemde hukuka aykırılık görülebileceği ve bu yönüyle isleme iptal edilebilirlik nitelik ve betimlemesinin yüklenebileceği, ancak yokluk hukuki mahiyet ve özelliğinde görülerek yokluk müeyyidesinin uygulanmasının mümkün olamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı 1602 sayılı Kanunun 19 ncu maddesine göre itirazı üzerine, konuyu değerlendirmek üzere toplanan Genel Kurula kendisinin de katılması gerektiğini ve buna kanuni bir engel bulunmadığını ifade etse de, buna yasal olarak katılma imkanı görülememiştir.
Kanunun 18 nci maddesinin 3. fıkrasındaki Kurula sevk edilenler ile bunlardan daha kıdemsiz olan üyeler görüşmelere katılamaz. Kıdemsiz olanların katılmaması sonucu, Kurul üye sayısı üçten az olursa, konu Genel Kurulda incelenir. hükmü uyarınca Genel Kurulun bir yerde Yüksek Disiplin Kurulunun yerini alabileceği dahi söz konusu iken hakkında soruşturma yapılan ilgilinin Genel Kurula katılabilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının şekil yönünden usule ilişkin yok hükmündelik iddialarının yerinde olmadığı kararına varılmıştır.

Esasa ilişkin yok hükmündelik iddialarının irdelenmesi:

Davacı esasa ilişkin yok hükmündelik iddiasında; 1602 sayılı Kanunun 28 nci maddesinde eylemin ağırlığına göre öngörülen disiplin cezalarından birisinin verilebileceğini, maddenin ortak paydasının davranış yani eylem olduğunu, halbuki söz konusu makalesinde bir eylemin söz konusu olamayacağını, ancak, makalede yazılanların fikir düzeyinden çıkıp birisine veya birilerine, askerliğe, hakimliğe yönelik surette hakaret oluşturacak düzeye girmişse, o zaman ortada davranışın söz konusu olabileceğini ifade ettiği görülmektedir.

1602 sayılı Kanunun 28 nci maddesi, Yüksek Disiplin Kurulu ...üyelerin hakimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapar ve eylemin ağırlığına göre; uyarma, kınama ve görevden çekilmeye davet işlemlerinden birini uygular hükmü ile eylem ve davranışın müeyyide konusu yapılabileceğini, 30 ncu maddesi ise; Yirmi sekizinci maddede yazılı eylem ve tutumları haber alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder... hükmü ile ilaveten tutumun da müeyyide konusu yapılabileceğini hüküm altına almış bulunmaktadır.

Sırasıyla eylem, davranış ve tutum tabirlerinin açık ifadelerinin ne olduğu incelenmiş olup, buna göre,

Eylem; 1. Eylemek isi, fiil, aksiyon. 2. Bir durumu değiştirme ve daha ileriye götürme yönünde etkide bulunma çabası, amel (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Türk Tarih Basımevi Ankara 1988, Syf.481). Eylemek işi, belli bir amaca dönük iş, davranış (Meydan Larousse, Cilt:6, Syf.482). Tutum; 1. Tutulan yol, davranış (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Türk Tarih Kurumu, Basımevi Ankara, 1988. Syf.1499). Bir meseleyi ele alış tarzı; tutulan yol, davranış (Meydan Larousse, Cilt:19, Syf.457). Davranış; 1. Davranmak işi veya biçimi, tutum, muamele, hareket. 2. Dıştan gözlemlenebilecek tepkilerin toplamı. 3. Organizmanın uyaranlar karşısındaki tepkilerinin bütünü (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Türk Tarih Kurumu Basımevi Ankara 1988, Syf.341).

Tutum, gidiş hareket tarzı, davranış değeri, belirli bir davranışın ortaya çıkmasına yol açması bakımından, bir durumun veya bir nesnenin canlı bir varlığa nispetle kazandığı değer (Meydan Larousse, Cilt:5, Syf.59). Bu açıklamalardan anlaşıldığı üzere 1602 sayılı Kanunun 28 nci ve 30 ncu maddeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve üyelerinin hakimlik ve askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran davranış, eylem ve tutumlarından dolayı, aynı Kanunun 28 nci maddesinde yazılı uyarma, kınama ve görevden çekilmeye davet cezai işlemlerden birisi uygulanabilecektir. Bu maddelerde bahsedilen davranış, eylem ve tutum ise yukarıdaki Türkçe sözlük ve Ansiklopedik bilgilerden, anlaşılacağı üzere mutlaka fiili bir hareket, eylem değil, bunların yanı sıra, bir durumu değiştirme ve daha ileriye götürme yönün de etkide bulunma çabası olarak da nitelendirilebilmektedir.

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi)’nin ifade ve izhar, Haber, Fikir Almak Veya Vermek Özgürlüğü başlıklı 10 ncu maddesi; 1. Her fert ifade ve izhar hakkına maliktir. Bu hak içtihat hürriyetini ve resmi makamların müdahalesi ve memleket sınırları mevzubahis olmaksızın, haber veya fikir almak veya vermek serbestisini ihtiva eder. Bu madde, devletin radyo, sinema veya televizyon işletmelerini müsaade rejimine tabi kılmalarına mani değildir. 2. Kullanılması vazife ve mesuliyeti tazammum eden bu hürriyetler demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizami muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlakın başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması için ancak ve kanunla, muayyen merasime, şartlara, tehditlere veya müeyyidelere tabi tutulabilir hükmünü getirmiştir.

Buradan da anlaşıldığı üzere söz konusu 10 ncu maddenin 1 nci fıkrası ifade ve fikir özgürlüğünü güvence altına almakta 2 nci fıkrası ise; bu hakların kanun yolu ile hangi hallerde kısıtlanabileceğini veya müeyyidelere tabi tutulabileceğini düzenlemektedir.

İDARİ İŞLEMLERİN UNSURLARINDAKİ SAKATLIKLAR VE MÜEYYİDELERİ Bilindiği üzere bir hukuksal işlemin geçerliliği, kurucu (maddi veya asli) ve tamamlayıcı unsurlarıyla (geçerlilik koşulları) bir bütünlük arzeder. Bu unsurlardan birinin noksanlığı ya da hukuk kurallarına aykırılığı, işlemi derece derece sakat duruma getirir. Tamamlayıcı unsurlardaki (geçerlilik koşullarındaki) hukuka aykırılık, işlemi aykırılığın niteliğine göre nispi ya da mutlak butlanla sakatlar, kurucu (asli) unsurlardaki noksanlık (yokluk) ise, işlemin yok hükmünde sayılmasına neden olur. İdare hukukunda sakat işlemlere karşı iptal ve yokluk olmak üzere iki tür müeyyide olduğu kabul edilmektedir.

DAVAMIZ AÇISINDAN ÖNEM ARZEDEN YOKLUK KAVRAMININ İNCELENMESİ

Yokluk kavramının öncelikle özel hukukta, kural olarak kanunla belirlenerek ortaya çıktığı, akabinde idare hukukunda öğreti tarafından geliştirildiği ve içtihatlarla yerleştiği (yani dayanağını kanundan almadığı) ve bu nedenle de tamamen soyut ve sübjektif nitelikte olduğu, devamında da Anayasa yargısında yer bulduğu görülmektedir. Yokluk kavramı ilk kez özel hukukta görülmüş, bilahare öğreti ve içtihatlarla idare hukukuna sokulmuşsa da, bu kavramın idare hukukunda medeni hukuktan daha büyük önem arz ettiği bir gerçektir.

Zira medeni hukukta tasarruf yok olunca, hukuk aleminde bir tesiri görülmez. Karşılıklı iki kişiyi ilgilendiren sonuçları söz konusudur. Halbuki idare hukukunda idarenin üçüncü şahıslara karşı yaptığı bir tasarruf idare hukuku bakımından yok olsa da fiili bir takim neticeler husule getirmiş olabilir ve yok kabul edilen bir tasarrufun sonuçları hukuk aleminde ve kamuda oldukça etkili sonuçlar doğurabilir.

BİR İDARİ İŞLEMİN YOK HÜKMÜNDE SAYILMASI HALLERİ VE YOK HÜKMÜNDE SAYMANIN SONUÇLARI:

Öğretide yokluk (yok hükmünde sayılma) kavramının tam bir tarifinin yapılamadığı daha doğrusu bu konuda hem fikir olunamadığı görülmektedir.

Herşeye rağmen, ...Fevkalade ağır ve apaçık hukuka aykırılıklar veya çok bariz, çok ağır ve vahim sakatlıkların işlemi yokluk ile malul bıraktığı bir ortak payda olarak ortaya çıkmaktadır. Diğer bir deyişle, Bir idari işlemin kurucu unsurlarındaki hukuka aykırılık derhal fark edilebilir nitelikte ve idari işlemin kimliğini dahi kaybettirecek derecede ağır, açık ve bariz ise işlem yok hükmündedir.

Bir işlemin hangi unsurlarındaki ağır ve bariz sakatlıkların işlemi yoklukla malul bırakması gerektiği yönünde öğretideki tartışmalara geçilmeden önce, yokluk halinin daha doğrusu yok hükmünde sayılma halinin sonuçlarının incelenmesinin doğru olacağı değerlendirilmiştir. Yokluk halinde tasarruf (idari işlem) hiç doğmamış, hukuk alemine çıkmamış sayılır. Bir kelime ile tasarruf mevcut değildir. Yoklukla malul bir tasarrufa karşı süreye tabi olmaksızın her zaman dava açılabilir. Böyle bir tasarruf idarece her zaman geri alınabilir, yine böyle bir durumda iptal davasında olduğu gibi alakadarın yani davacının dava açma konusunda meşru, şahsi ve güncel bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, böyle bir iddia herkes tarafından ileri sürülebilir ve hakim tarafından da re’sen dikkate alınır. Yine yokluk iddiası iptal davası gibi sadece idari yargıda değil, adli yargıda da ileri sürülebilir (Öğretide sadece idari yargıda ileri sürülmesi gerektiği, sadece adli yargıda ileri sürülmesi gerektiği veya her iki yargı dalında da ileri sürülebileceği görüşünde olanlar da mevcuttur)

Bir tasarrufun yok hükmünde sayılması halinde, o tasarruf sözde tesis tarihinden itibaren ortadan kalkar ve bu durumda Devlete (idareye) atfedilebilecek bir hukuki sorumluluk bulunmaz. Diğer bir deyişle idare namına yapılan ve fakat unsurlarındaki sakatlıklardan dolayı yokluk müeyyidesine maruz kalan bir tasarruf idareye izafe edilebilecek hiçbir hukuki sonuç husule getirmez. Buna mukabil tasarruf neticesinde tasarrufu yapanların şahsına izafe edilebilecek ve medeni hukuk hükümlerine göre haksiz fiil teşkil eyleyecek fiili bir durum doğar ve bunu tesis edenlerin mesuliyetine neden olur.

SONUÇ OLARAK; Yokluk teorisinin sübjektif soyut bir kavram olması ve idare hukuku öğretisinde her yönüyle tartışılan bir kavram olması nedeniyle bu müeyyidenin çok kolayca kullanılmaması gereklidir. Zira Prof. Sıddık Sami ONAR’in ifade ettiği gibi sakatlığın derecesini, müeyyidesini sadece mantıki bir bakımdan tespit etmek, muhtelif ve zıt menfaatlerin çarpıştığı idare hukukunda çok güçtür.

YOKLUK KAVRAMININ İDARİ İŞLEM UNSURLARINDAKİ UYGULANABİLİRLİK DURUMUNUN ÖĞRETİDE TARTIŞILMASI.

Yokluk hali idari işlemin unsurlarının (yetki, sekil, sebep, konu ve maksat) tamamı açışından söz konusu olabilir. Ancak maksat unsurunda yokluk hali nadiren ortaya çıkar (Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996, Yılmaz Ali EFENDİOĞLU).

Yokluk hali yok hükmünde sayılma hali sadece fonksiyon gaspıyla sakat işlemler ile ağır ve bariz yetki tecavüzüyle sakat işlemler ile (fiili yol oluşturan işlemler, düzmece atamalar, yaş koşuluna uymayan atamalar) de söz konusu olabilmektedir (İdare Hukuku, Bursa 2003, Kemal GÖZLER).

İşlemin unsurlarından sadece yetki unsuru ile konu unsuru bakımından yokluk halinin söz konusu olabileceği ve yokluk teorisinin uygulama alanının oldukça dar tutulması gerektiği, teori kanunsuz ve keyfi bir idarenin işlemleri karşısında kişilerin bir korunma mekanizması olarak düşünülebilinse de, bu kuramın idare hukukunun bir çok ilkesi ile çeliştiği, hele işlemin yokluğunun tespiti bakımından değerlendirilecek olan ağır ve bariz hukuka aykırılık olgusunun soyutluğu ve sübjektifliği karşısında ve üstelik bunların takdirinin kişilere de bırakıldığı bir sistemde bunun bir zorunluluk olduğu, yokluk teorisinin uygulama alanının ancak fonksiyon gaspı ve yetki gaspı halleri ile bazen de işlemin konu unsuru bakımından söz konusu olabileceği, aksi halde bir işlemin yok sayılması ya da iptal edilebilir nitelikte olmasının sadece idari yargının değerlendirilmesine bırakılmasının, tutarsız ve çelişkili içtihatlar ortaya çıkmasına neden olabileceği ve özellikle maksat unsuru yanında sebep unsurunda da yokluk iddiasının ileri sürülemeyeceği (İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, Celal ERKUT).

Yokluk müessesesinin idare hukukunda tatbikinde faydalar olduğu ve yokluk nazariyesinin bazı hocaların belirttiği şekilde (Sıddık Sami ONAR’a atıf yapılarak) sadece idari tasarrufların selahiyet (yetki) ve şekil (biçim) unsurları bakımından tatbikinin eksiklik olacağı ve yokluk nazariyesinin bütüne yakın unsurlar bakımından (maksat unsuru hariç) kabul edilebilir olması gerektiği (ve davamız açısından önem arz etmesi nedeni ile) sebep unsurundaki çok bariz ve ağır sakatlıkların tasarrufun yokluğuna neden olabileceği (vahim olmayan sakatlıkların ise sadece tasarrufun iptaline neden olabileceği). Ayrıca, yokluk teorisinin sadece maksat unsurundaki bir sakatlık ve bozukluk hallerinde uygulama alanı bulamayacağı ve bu unsurdaki ağır ve vahim sakatlıkların sadece iptal sebebi olabileceği nedeninin de yetki, şekil, sebep ve konu unsurlarının tamamının objektif bir mahiyet arz etmesine karşın, maksat unsurunun tamamen sübjektif bir mahiyet arz etmesi olduğu (Ragıp SARICA, Doçentlik Tezi).

Salahiyet (yetki) ve şekil (biçim) unsurlarında, bariz bir surette yokluk müeyyidesini icap ettirecek sakatlıkların söz konusu olabileceği, sebep ve konu unsuru açısından ise daha nadir söz konusu olabileceği ve bu iki unsurdaki (sebep ve mevzu unsurları) yokluk hali için, sakatlıkların çok bariz olması, hukuk nizamini açık bir suretle ihlal etmesi, böyle bir tasarrufun, mantıken idareye izafesinin mümkün olmaması (Sıddık Sami ONAR, İdare Hukuku Umumi Esasları, İstanbul 1966).

Yukarıdaki görüşlerin değerlendirilmesinde; Türk idare hukuku öğretisinde, ağırlıklı olarak varılabilen ortak nokta maksat unsuru yönünden yokluk müeyyidesinin uygulanamayacağı, yetki ve fonksiyon ile konu unsurunda (bazılarına göre şekil unsuru yönünden de) uygulanabileceği, sebep unsuru yönünden ise nadiren uygulanabileceği yönündedir. Tekrar etmek gerekirse yokluk kavramı Türk İdare Hukukunda her yönüyle oldukça tartışmalı ve öğreti ile idari yargıçların karar ve içtihatlarıyla ortaya konulmuş bir müessesedir. Soyut ve sübjektif bir kavramdır. Bu tartışılırlık sadece kavramın kendisi için değil, bir idari işlemin hangi unsurlarında uygulama alanı bulabileceği açısından da geçerlidir ve idare hukukunda yokluk müeyyidesinin tatbikinde mutlak ve değişmez kurallar koymak mümkün olmadığı gibi doğru da değildir.

Bütün bu değerlendirmeler sonucu Kurulumuz davamızdaki önemi açısından sebep unsurunda yokluk yok sayılma halinin uygulanıp uygulanamayacağını çok yönlü değerlendirmiş ve nadiren de olsa sebep unsurundaki derhal fark edilebilir nitelikte ve idari işlemin kimliğini dahi kaybettirecek derecede ağır, açık ve bariz sakatlıkların işlemi sebep unsuru yönünden yoklukla malul bırakabileceği sonucuna ulaşmıştır.

Bütün bu açıklamalardan sonra davacının Cumhuriyet Gazetesinin 04.05.1994 tarihli nüshasında yayımlanan Askeri Yargıtay’ın 80 nci Yılında başlıklı makalesinden dolayı kendisine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yüksek Disiplin Kurulu tarafından verilen uyarı disiplin cezasının sebep unsurundaki sakatlık iddiasının değerlendirilmesinde; özetle; davacının 1602 sayılı Kanunun 84 ncü maddesinin tanıdığı bilimsel araştırma ve yayınlarda bulunabilme hakkına dayanarak yazdığı söz konusu yazı ile askeri hakimler hakkında halen yürürlükte olan bazı kanunlar uyarınca sicil, terfi gibi bazı uygulamaları ele alarak, eleştiri ve değerlendirmeler yaptığı, fikirlerini kuvvetlendirmek için çeşitli yayınlar, mahkeme kararları veya görüşleri aktardığı, AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca da söz konusu makale nedeniyle bilimsel araştırma ve yayın yapma olanağının sınırını aşarak hakimlik ve askerliğin vakar ve onurunu zedelediği, görevi gereklerine uymadığı yolundaki kabule dayanarak kendi üyesi davacıya uyarı disiplin cezası verilmesi yönünde bir değerlendirmeye ulaşıldığı, yüksek disiplin kurulu gerekçesi ve disiplin kurulu karşı oyu gerekçesi göz önüne alındığında, bu hususun bir değerlendirme sonucu yapılan kabule dayandığı ancak Kurulumuzca cezalandırma işleminin denetiminin yokluk niteleme ve düzeyinde değil iptal davasına konu olabilecek mesabede olduğu sonucuna ulaşılmıştır (Hak.Kd.Alb.Ö.Faruk ÖZEROGLU’nun işlemin sebep unsuru yönünden yok hükmünde olduğu yönündeki karşı oyu) ile (Kur.Alb.Metin SAHIN, Kur.Alb.Necati YÜKSEL ve Hv.Kur.Alb.Güngör KARAKUZU’nun işlemin hukuka uygun olduğu yönündeki karşı oyları ile).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava konusu uyarı disiplin cezasının sebep unsuru yönünden yoklukla malul olup olmadığının değerlendirilmesinde; yukarıda da ifade edildiği gibi cezalandırma işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olabileceği, ancak bu aykırılığın iptal edilebilir nitelikte bir hukuka aykırılık olabileceği kanaatine varılmış ve sebep unsurunda derhal fark edilebilir nitelikte ve idari işlemin kimliğini kaybettirecek derecede bir sakatlığın söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Hak.Kd.Alb.Ö.Faruk ÖZEROĞLU’nun karşı oyu ile).

Dava konusu disiplin ceza işleminin yokluk değil iptal edilebilir nitelikte hukuka aykırı olabileceğinin, yok hükmünde olmadığının tespitinden sonra yapılan hukuki değerlendirmede; iptal davasına konu olan bir işleme karşı açılacak davaların ne zaman açılabileceği 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 nci maddesinde belirlenmiş olup buna göre; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren on beş gün sonra başlar. Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz. hükmü uyarınca davanın disiplin ceza kararına itiraz üzerine Genel Kurulca verilen red kararının, davacıya tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde açılması gerekirken 31.03.2003 tarihinde açılan davada süre aşımının söz konusu olduğu kararına ulaşılmıştır.

Davacı dava dilekçesinde bu tarihe kadar dava açamamasını, ceza verildiği dönemde, cezayı veren Yüksek Disiplin Kurulu üyeleri ile cezayı onayan Genel Kurul üyelerinden oluşacak kurulun davaya bakacak olmasının hukukun temel ilkeleri ile çatışacak olmasından kaynaklandığını iddia etmişse de bu durum, o dönem davaya bakmakla görevli Daireler Kurulunca genel hukuk kaideleri çerçevesinde çözümlenebilecek bir husus olduğundan ve 1602 sayılı Kanunun mevcut eleştirilen hali karşısında başka bir yol bulunmadığından bu iddiaya itibar etme imkanı olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Yasal süresi içerisinde açılmayan DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE, .......................................

16 Ocak 2004 tarihinde Üye Kur.Alb.Metin ŞAHİN, üye P.Kur.Alb.Necati YÜKSEL ve üye Hv.Kur.Alb.O.Güngör KARAKUZU’nun Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile bu karara itiraz halinde Genel Kurulun onama kararına karşı yargı denetiminin yapılamayacağı, dava konusu uyarı disiplin cezasının 1602 sayılı Kanunun 21 nci madde son fıkrası uyarınca yargı yasağı kapsamında olması nedeniyle inceleme kabiliyeti olmayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği ve dava konusu işlemin tüm unsurları yönünden hukuka uygun olduğu yönündeki KARŞI OYLARI nedeniyle bu yönlerden OYÇOKLUĞU, diğer yönlerden OYBİRLİĞİ ile üye Hak.Kd.Alb.Ö.Faruk ÖZEROĞLU’nun ise dava konusu cezai işlemin yok hükmünde olduğu yönündeki KARŞI OYU nedeni ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun Disiplin soruşturması başlıklı 30 ncu maddesi: Yirmi sekizinci maddede yazılı eylem ve tutumları haber alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder.

Yüksek Disiplin Kurulu, lüzum gördüğü takdirde ilgiliden kıdemli bir üyesini soruşturma yapmakla görevlendirir. Görevlendirilen üye askeri savcıların soruşturma ile ilgili yetkilerine sahiptir. Bu üye ilgilinin savunmasını aldıktan sonra yaptığı soruşturma sonucunu bir raporla Kurul Başkanına sunar. Yüksek Disiplin Kurulu ilgili hakkında ya soruşturmanın genişletilmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına veya 28 nci maddede yazılı disiplin cezalarından birinin uygulanmasına karar verir.

Bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurul, kararı onamadığı takdirde, kararı ya kaldırır, ya değiştirir veya soruşturmanın genişletilmesi için dosyayı Yüksek Disiplin Kuruluna gönderir.

Genel Kurulun Kararları kesindir. hükmünü amirdir.

Bu maddenin sistematiğine bakıldığında AYİM Üyesine Yüksek Disiplin Kurulunca bir disiplin cezası verildiğinde, bu karara karşı ancak Genel Kurul nezdinde itiraz edilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak bu itiraz disiplin cezası işleminin kesinleştirilmesi anlamında ikinci bir işlem tesisi değil, yargı yolunun kapalı olduğunun ifadesidir. Çoğunluğun kararında belirtildiği üzere, Yüksek Disiplin Kurulunun kararı verilir verilmez icrai niteliğe haiz bir işlem niteliğinde olup, başkaca bir işleme yani Genel Kurulun bu kararı onamasına gerek bulunmamaktadır. Buradan açıkça ortaya çıkan sonuç ise, Yüksek Disiplin Kurulu kararlarına karşı sadece itiraz müessesesinin düzenlediği, ancak yargı yolunun kapalı tutulduğudur. Yasa koyucu tarafınca yargı yolu arzu edilse idi, yargı yolunun açık olduğunun belirtilmesi veya yargı yoluna gidildiğinde takip edilecek usul ve esasları da düzenlemesi gerekirdi. Halbuki böyle bir açılım olmadığı görülmektedir. Kaldı ki 1602 sayılı Yasanın 81 ve 83 ncü maddelerindeki Görevin Sona Ermesi ve Dava Hakkı başlıklı düzenlemeler incelendiğinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyelerine uygulanabilecek bazı yaptırımlarda dava açma hakkının açıkça düzenlendiği görülmektedir. Kanunun bu sistematiğinden Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyelerine Yüksek Disiplin Kurulunca bir disiplin cezası verildiğinde, bu cezaya sadece Genel Kurul nezdinde itiraz edilebileceği, ancak; yargı yoluna başvuramayacağı sonucunu doğurduğu görülmektedir. Bu nedenle çoğunluğun aksi yönde gerçeklesen kararına iştirak edilememiştir.

1602 sayılı Kanunun 30 ncu madde son fıkrasındaki Genel Kurul kararları kesindir hükmünün işlemin tamamlanması açısından bir kesinlik mi, yani başka bir organ nezdinde itiraz edilemeyeceği mi, yoksa dava açılamayacağı yolunda bir kesinlik mi olduğu hususu;

Yukarıda da değinildiği üzere Yüksek Disiplin Kurulu kararları verilir verilmez kesin nitelikte olup, bu kararın icrai nitelik kazanabilmesi için Genel Kurulca onanmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak Genel Kurul nezdinde itiraz edilmesi halinde Genel Kurul kararının kesin olduğu ve bu Kurulun kararına karşı başkaca idari müracaat veya yargı yoluna başvurulamayacağı anlaşılmaktadır. Yüksek Disiplin Kurulu kararlarının verilir verilmez kesin ve icrai nitelikte olduğundan kuşku bulunmadığına göre, hangi nedenle Genel Kurul kararlarının kesin olduğu vurgulanmıştır? Yasa koyucunun gereksiz yere bir tekrar yaptığı düşünülmeyeceğine göre buradaki kesinlik tabirinin artık verilmiş olan disiplin ceza kararına karşı her türlü idari veya yargı yolunun kapalı olduğunu anlamak gerekmektedir. 1602 sayılı Kanunun genel sistematiğine bakıldığında bir önceki paragrafta belirtilen hususları burada tekrar etmeden kısaca ifade etmek gerekirse, yargı yolunun gösterildiği bazı hallerin mevcudiyeti karşısında disiplin cezasına itirazın Genel Kurulda reddi halinde, yani onama kararı verilmesi halinde yargı yoluna başvurulamayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki bir an için yargı yolunun açık olduğu düşünülse, yani çoğunluk kararına iştirak edilmiş olsa bile karşımıza çözümsüz sorunlar çıktığı anlaşılacaktır. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tüm üyelerinin katılarak neredeyse oybirliğine yakın bir çoğunlukla vermiş olduğu kararı kim veya hangi kurul denetleyecektir. Zira dava yine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılabileceğine göre cezai işleme bizzat lehe veya aleyhe oy kullanarak iştirak eden AYİM üyelerinin hangisinin katılımıyla davaya bakacak bir kurul oluşturulabilecektir. Böyle bir kurulun oluşturulabilmesi fiilen imkansız olduğuna göre Genel Kurulun Kararları kesindir ibaresinin tesadüfen konulmadığı anlaşılmaktadır.

1602 sayılı AYİM Kanunun 21 nci madde son fıkrasındaki; Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şûranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmünün değerlendirilmesi.

T.C. Anayasasının 129 ncu maddesinde Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.

Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz... hükmü, 125 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında ise; Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. hükmü mevcuttur.

Söz konusu Anayasa hükümleri paralelinde hükümler ihtiva eden, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; İdari Yargı makamlarının yetkisinin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, yerindelik denetimi yapamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde karar veremeyeceği öngörülmüş; 3 ncü fıkrasında ise; Cumhurbaşkanını, Yüksek Askeri Şûranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir.

1602 sayılı Kanunun 30. maddesinde öngörülen usule uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda kusurlu olduğu değerlendirilen davacı, aynı Kanunun 28 nci maddesinde öngörülen disiplin cezalarından uyarma cezası ile tecziye edilmiştir. Su halde, 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin 3 ncü fıkrası uyarınca yargı denetimi dışında kaldığı açık olan uyarma disiplin cezasının yok hükmünde sayılması (iptali) talebinin incelenme kabiliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenlerle; çoğunluğun 1602 sayılı Kanunun 21 nci madde son fıkrasının dava konusu disiplin cezasına uygulanamayacağı yolundaki kararına iştirak edilememiştir. Zira dava konusu uyarma cezası da bir disiplin cezası olup, söz konusu 21 nci maddenin son fıkrasında, yüksek yargı organı üyesi askeri hakimlere verilecek disiplin cezasının, yargı denetimine tabi tutulabileceği yolunda bir hüküm bulunmamaktadır.

Dava konusu olay yukarıda yapılan usulü tartışmalar sonucunda bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tüm unsurları yönünden kanuna ve hukuka uygun bir işlem olarak değerlendirilmiş ve belirtilen nedenlerle çoğunluğun sebep unsurunun hukuka aykırı olabileceği yönündeki kararına iştirak edilememiştir.

KARŞI OY YAZISI

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 ncu maddesi düşünce hürriyetini, 10 ncu maddesi ifade özgürlüğünü, 1982 Anayasasının 25 nci maddesi düşünce ve kanaat hürriyetini, 26 ncı maddesi düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenlemektedir. Anayasamızın 27/1 maddesi ise Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir. hükmünü amirdir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 84 ncü maddesi; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve üyeleri ile savcıları; ilmi araştırma ve yayınlarda bulunabilirler; davet edildikleri Milli ve Milletlerarası kongre konferans ve ilmi toplantılara katılabilirler. hükmünü içermektedir.

Yukarıda herkes için bağlayıcı mahiyette olduğu kuşkusuz olan hükümlerin ışığında davacının 04.05.1994 tarihinde Cumhuriyet Gazetesinde yayımlanan Askeri Yargıtay’ın 80 nci yılında başlıklı bir Yüksek Mahkeme Üyesi sıfatıyla gerçekleştirdiği makale yazma eyleminin, davranışının ya da tutumunun cürüm ya da disiplin suçu teşkil edip etmediği suçların kanuniliği ilkesi gereğince irdelendiğinde ne bir cürümü ne de bir disiplin suçunu oluşturmadığı kanaatindeyim. Anılan makalenin içeriğinin ise yine suçların kanuniliği ilkesi gereğince irdelenmesinde AYİM Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığınca davacıya disiplin cezası karara bağlanarak uyarı müeyyidesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de makalenin içeriği itibariyle de her hangi bir cürüme vücut vermediği görüldüğünden hakkında ceza kovuşturması başlatılmamıştır.

AYİM Yüksek Disiplin Kurulu Kararı incelendiğinde davacının yazmış olduğu makale ile Bilimsel araştırma ve yayın yapma sınırını aştığı, ileri sürdüğü görüşlerle hakimlik ve askerliğin vakar ve onurunu zedelediği ve görev gereklerine uymadığı yolundaki kabule göre disiplin cezası tesis olunduğu anlaşılmakta ise de, söz konusu kabullerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle açıklanmadığı, aslında makaledeki görüşlerin tamamına katılmak mümkün olmamakla birlikte belirtilen görüşlerin kamu oyunda yaratacağı muhtemel yankılar vurgulanarak soyut gerekçelerle varılan kabullerle, uyarma disiplin cezasına hükmedildiği vicdani kanaatine varıldığından, sonuç itibariyle anılan makale ile 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 84 ncü maddesinde yer alan ilmi araştırma ve yayınlarda bulunabilme özgürlüğünün sınırlarının aşılmadığı, salt makale yayımlama girişiminin yine aynı kanun maddesinin amir hükmü karşısında (daha dün mahiyette yazılı normlar mevcut olsa da) suç teşkil etmeyeceği, makale içeriğinin ise bilimsel bazda yapılan görüş bildirimi mahiyetinde bulunduğundan suç teşkil etmediği, aksi kabulün, gerek Anayasa ile gerekse 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 84 ncü maddesinde teminat altına alınan ilmi araştırma hakkının özünü zedelemesi sonucunu doğuracağı, bu cümleden olarak AYİM Yüksek Disiplin Kurulunun 02.06.1994 tarih EVRAK NO:1994 /299-3, KARAR NO:1994/1 sayılı kararında Başsavcı Hâk.Kd.Alb.Abdullah DEMİR’in karşı oy gerekçesinde belirttiği gibi davacının, gazetede makale yazma eylem, davranış ya da tutumuyla ve makale içeriği itibariyle bilimsel araştırma ve yayın yapma sınırını aşmayı, ileri sürdüğü görüşlerle hâkimlik ve askerliğin vakar ve onurunu zedelemeyi ve görev gereklerine uymamayı amaçlamadığı, kaldı ki bir Yüksek Mahkeme Üyesinin Anayasanın ve Kanunun tanıdığı bir hakkı her türlü endişe ve kuşkudan uzak biçimde kullanabilmesinin gerektiği bu beklentinin demokratik hukuk devletinin doğal gereklerinden olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bir Yüksek Mahkeme Üyesine Anayasa ve Yasanın tanıdığı bir hakkın özüne müdahale mahiyetinde nitelenebilecek bir sonuç doğuran bahse konu disiplin cezasının bir idari işlem olarak yargısal denetiminde, sebep unsurunun hukuka aykırılıkla sakatlandığı yolundaki çoğunluk kararının aksine, Yüksek Yargıçların disiplin hukuku bakımından son derece teminatsız konumda olmaları hususunu vurgulayan aynı çoğunluk görüşü de dikkate alınarak, Yokluk teorisi gereği suç teşkil etmeyen dava konusu idari işlemde sebep unsuru bakımından açık ve ağır bir hukuka aykırılığın mevcut olduğu kanaatinde olduğumdan, AYİM Yüksek Disiplin Kurulunun 02.06.1994 tarih EVRAK NO:1994 /299-3, KARAR NO:1994/1 sayılı kararının YOK HÜKMÜNDE olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken, işlemin iptal edilebilir mahiyette olduğu ve sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı, işlemin iptali için açılmayan davanın, süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği şeklinde tesis olunan çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)



Full & Egal Universal Law Academy