(2247 S. K. m. 10, 13) (1602 S. K. m. 20, 22) (2709 S. K. m. 157) (657 S. K. m. 147) (926 S. K. m. 136)
Davacı 29 Ağustos 2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 5 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığında 4 ncü derecenin 1 nci kademesinde zabit katibi kadrosunda sivil memur olarak görevli bulunduğunu, 04.04.1997 gün ve 22554 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tazminatlar Bölümünün III sayılı cetveline göre 1 ve 4 ncü dereceye atanmış olarak bölümünün karşılığı olarak % 100 oranında Adalet Hizmetleri tazminatı almakta olduğunu, ancak Maliye Bakanlığının adli yargıda kadrosuzluk nedeniyle önü tıkanarak mağdur olan bir kesimin mağduriyetini gidermek amacıyla Özel Hizmet tazminatı ve Diğer Tazminatlara ilişkin yaptığı değişiklik çalışması neticesinde kendisinin mağdur edildiğini, zira, söz konusu çalışmaya ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının 04.02.1998 gün ve 23248 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan hükmünde, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun EK-9 ncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara 1327 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi ile eklenen değişik ek madde ile adli yargıdaki kadrosuzluğun önü açılıp 4 ncü derecenin adli tazminat oranı % 75 olarak belirlenirken, bu durumun idarece, daha önceden 4 ncü dereceye atanma ve halen 4 ncü dereceden tazminat alan kendisinin aleyhine hüküm doğurduğunu, diğer bir değişle; bu değişiklik neticesi önceden mağdur durumda olanların durumlarında iyileştirme yapılırken, kendilerinin tazminatlarında % 25 oranında eksiltme meydana geldiğini, esasen kararnamede yer alan Adalet Hizmetleri Tazminatının (a/1) bölümünün Zabit Katiplerinden baslığının Diğerlerinden bölümünde 1 ve 4 ncü derecede kadroya atanmış olanlar ın tazminat oranının % 100 olarak belirlenmekle askeri yargıdaki personelin kazanılmış hakkinin aynen korunduğunu, çünkü F) Adalet Hizmetleri Tazminatı baslığı altında yargıda görevli tüm personelin unvanlarının belirtildiği ve sayılan bu unvanlar haricinde Diğerlerinden bölümüne girebilecek başka bir unvanın da mevcut olmadığını, bu itibarla mağduriyetlerine meydan vermemek için burada kastedilenin 4 ncü dereceden maaş almakta olan askeri yargıda görevli personel olması gerektiğini, kanunun özünün (adli yargıda görevli kadrosuzluk nedeniyle mağdur olan personelin bu mağduriyetini gidermek suretiyle özlük haklarında iyileştirme yapmak yönünden bir çalışmayı öngörmekte olup idarece yapılan uygulamanın ise, Kanunun özüne ters, mağduriyetlere sebep olan bir uygulama olduğunu, açıklanan nedenlerle, adli tazminat oranında idarece yapılan % 25 oranındaki kesintiyi içeren idari işlemin sebep, konu, yetki ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olduğundan iptalini, 14.07.2000 tarihinden itibaren maaşından kesilen % 25 oranındaki adli tazminatın yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı idare savunmasında görev itirazında bulunarak, bu davaya bakmanın İdare Mahkemelerinin görevine girdiğini ileri sürmüştür.
1602 sayılı AYİM Kanununa göre davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her aşamasında resen dikkate alınması gereken bir husustur. Bu nedenle davanın esasına girilmeden önce davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu kurulumuzca incelenmiştir.
12.6.1979 tarih ve 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kurulusu ve İşleyişi Hakkındaki Kanunun 10-13 ncü maddelerinde Olumlu Görev Uyuşmazlığı Çıkarma hali düzenlenmiş ve 10 ncu maddenin ikinci fıkrasında, davanın taraflarca görev itirazında bulunulması halinde bu prosedürün islemeye başlayacağı ve bu itiraz üzerine yetkili mahkemenin kendisinin davayı bakmakla görevli olduğuna ilişkin bir karar vermesinden sonra (Görevsizlik Kararı) bu karara karşı itiraz yolları tüketildikten itibaren (ki askeri idari yargıda 1602 Sayılı Kanun uyarınca bu konudaki karara karşı her hangi bir itiraz müessesesi yer almamaktadır) birinci aşamanın tamamlanacağı belirtilmekte; aynı kanunun 12 nci maddesinde mahkemece verilen bu görevlilik kararının itiraz edene tebliğinden itibaren, görev itirazını yapan tarafın 15 gün içerisinde uyuşmazlık çıkarılmasını istemeyle yetkili makama (davamızda görev itirazı idari yargı yararına ileri sürüldüğünden, yetkili makam, kanunun 10/4 maddesi uyarınca Danıştay Başsavcısıdır) iletilmek üzere, görev itirazı konusundaki dilekçeyi itirazı reddeden yargı merciine (AYİMe) vereceği ve bu yargı merciinin, verdiği görevlilik kararını kaldırmaması halinde, bu itiraz dilekçesini karşı tarafa (davamızda davacıya) tebliğ edeceği, bu tebliğe verilecek cevap layihasıyla birlikte gerekli tüm belgelerin bu yargı merciine (AYIMce) uyuşmazlık çıkarmak isteminde bulunmaya yetkili makama gönderileceği ifade edilmekte; Kanunun 13 ncü maddesinde de uyuşmazlık çıkarma isteminde bulunmaya yetkili makamın (davamızda Danıştay Başsavcılığının) ya uyuşmazlık çıkarmaya yer olmadığı kanaatine vararak istemin reddine karar vereceği ya da aksi kanıda ise gerekçeli düşünce yazısı ile birlikte kendisine ulaştırılan tüm dava ile ilgili dilekçe ve eklerini Uyuşmazlık Mahkemesine yollayacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan yasal kurallar karsısında, davanın taraflarınca usulüne uygun şekilde yapılan (dilekçe ve savunma evresi tamamlanmadan) bir görev itirazında, davaya bakan mahkemece öncelikle görev konusunda bir karar verilmesi zorunlu görülmektedir.
Derdest olan bu davada da davalı kurum görev itirazında bulunduğundan AYİMce öncelikle mahkemenin davada kendisinin görevli olduğu kanısında ise, bu yolda bir görevlilik kararı tesis etmesi gerekli bulunmaktadır.
Dava konusu ihtilafı adalet hizmetleri tazminatının % 100 oranında ödenmesi gerekirken % 75 oranında ödenmesi ile maaştan kesilen % 25 oranındaki adli tazminatın yasal faiziyle birlikte iade edilmemesine ilişkin işlemin hukuka aykırılığı iddiasının çözümlenmesidir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesi gereğince uyuşmazlık konusunun Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülebilmesi için iki koşulun bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi; İdari işlem ve eylemin asker kişileri ilgilendirmesi, ikincisi ise işlem veya eylemin askeri hizmete ilişkin bulunmasıdır. Bu iki koşuldan birinin gerçekleşip diğerinin gerçekleşmemesi halinde, uyuşmazlık konusunun çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi değil, Genel İdari Yargı yeri olacağı kuskusuzdur.
Davacının 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasının açık hükmü karşısında Davacının, bu Kanunun uygulanması açısından askeri kişi olduğunda şüphe bulunmamaktadır.
Diğer yandan; aynı Kanunun 22 nci maddesinde, aylıklar ile ilgili idari uyuşmazlıklara Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılacağı hüküm altına alınmıştır. Uyuşmazlığa konu olan işlem, Davacıya Adalet Hizmetleri Tazminatının eksik ödenmesinden ibarettir. İşlemin niteliği itibariyle asker kişiye ilişkinliği söz götürmemekle birlikte, askeri hizmetle bağdaşırlık noktasında tartışılabileceği söylenebilir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli olmamakla birlikte, bir diğer kamu kurulusu kadrosunda Devlet Memuru statüsü ile görev yapan ve Davacı gibi hakkında aynı işlem tesis edilen sahsın yaratacağı uyuşmazlığa genel idari yargı yerinde bakılacak iken, bu uyuşmazlığa neden olan işlemle hiç bir farklılığı bulunmayan Davacı hakkındaki işlem dolayısıyla çıkan uyuşmazlığa Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılması hususu ilk nazarda yadsınabilir.
Kendisine özgü ve genel hukuk kuralları dışında, diğer meslekler ile aralarında farklı hiyerarşik düzene ayrı bir disiplin anlayışına sahip bir kamu hizmeti kolu olan askerlik ile ilgili işlem ve eylemlerin hukuki denetimi, bu alana yabancı olmayan uzman personel eliyle yapılması amacıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kurulduğuna göre, benzeri durumda olan bir Devlet Memuru hakkındaki işlemden herhangi bir aykırılığı ve de özelliği bulunmayan Davacıyla ilgili işlemin denetiminin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevine girdiği iddiası tutarlı sayılabilir mi seklindeki olumsuz yöndeki düşüncenin bu sorudan kuvvet alacağı aşikardır.
Bir hukuki problemin çözümünde, o problemlerle yakından ilgili düzenlemelerin göz ardı edilmesi düşünülemez. Çare, sorunun ne olduğu, bir başka deyişle sağlıklı bir tanı ve kuralların problemin çözümünde üstlendikleri fonksiyona göre geliştirilecek yöntemle bulunabilecektir.
Şurası bir gerçektir ki, Anayasanın 157 ve 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevini genel olarak belirlemişlerdir. Bu genel kurallar yanında, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin üstlendiği görevleri yerine getirebilmesi için kuruluş kanuna göre organlara ayrıldığı ve organların oluşum biçimi ile görevlerinin ayrı ayrı düzenlendiği unutulmamalıdır. Organlar, Mahkemenin görevini belirleyen genel hükümden hareketle, kanuna göre kendi görevinde olduğu sayılan hususlara bakmakla yükümlüdürler. 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesi yanında 22 nci maddesinde de görevler tek tek sayılmış ve bunlar arasında Aylıklar ibareleri de yer almaktadır. Burada geçen Aylık kavramından ne anlamak gerektiği hususuna getirilecek yanıtın, ayni zamanda bu davada görev sorununu çözümleyeceği öne sürülebilir.
Aylık kavramı, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 147 nci maddesinin (A), 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 136 nci maddesinin (2) fıkralarında tanımlanmıştır. Özetle Aylık sözcüğünün, Kamu görevlilerine, fiili kadro karşılığı, rütbe, kıdem ve kademe yıllarına göre kendilerine her ay itibariyle ödenen parayı ifade ettiği söylenebilir. Bunlara ödenen tüm ödentilerinde (aylıkla birlikte ödenen akçalı olgular is güçlüğü zammı, özel hizmet tazminatı, adalet hizmetleri tazminatı gibi) dahil edilmesi gerekmektedir. Aksi halde, akçalı işlemlerden asker kişilerin salt aylıklarıyla ilgili uyuşmazlıkların Askeri Yüksek İdare Mahkemesine bırakıldığını, bunun dışında kalanların hukuki denetiminin genel idari yargı yerine verildiği gibi bir iddia ortaya çıkar ki Kurulumuzca bu görüşe iştirak edilmemiştir.
Zira Kamu görevlilerinin çalışmaları karşılığında her ay aldıkları toplam para, aylık ve diğer kalemlerden oluştuğuna göre, Kanun Koyucunun TSK.nde görevli 657 Sayılı Kanuna tabi sivil memurların aylıkları nedeniyle çıkacak uyuşmazlıklarda Askeri Yüksek İdare Mahkemesini görevli sayarken, teknik anlamda Aylık dışında kalan aksak işlemlerden doğan uyuşmazlıklarda da, bu Mahkemeyi görevli saymıştır. Aksi halde aylık dışında kalan akçalı işlemlere ilişkin uyuşmazlıkların genel idari yargı yerinde bakılmasının mantıksal ve makul bir nedenini bulmak güç, hatta olanaksızdır. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memurlar ile diğer kurum ve kuruluşlarda çalışan Devlet Memurlarına özel hizmet tazminatı ödenmesi arasında nitelik olarak bir hukuki farklılık bulunmamasına karşın, kanun koyucu TSKde görevli Sivil memurların aylıklarına ilişkin uyuşmazlıklara Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılacağını açıkça ve özellikle belirtmiş bulunmaktadır. Görevli yargı yeri artik anılan Mahkeme olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlık konusu ihtilafın askeri kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarını birlikte taşıdığı kanaatine ulaşıldığından ve bu yönü itibariyle de dava konusu mahkememizin görevi içerisinde kaldığından DAVALI İDARENİN GÖREV İTİRAZININ REDDİNE, 10 Nisan 2003 tarihinde Üyeler Hv. Hak. Kd. Alb. Adnan ALTIN, Top. Kur. Alb. Refik KUNT ve Dz. Hak. Yb. Levent ÖZÇELİKin karsı oylarıyla ve OYÇOKLUGUYLA karar verilmiştir. Davalı idare 17 Nisan 2003 tarihinde anılan kararı tebellüğ etmiş ve herhangi bir savunmada bulunmamıştır.
Dava dosyasında yer alan belgelerin incelenmesinden; 5 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığında 4 ncü derecenin 1 nci kademesinde zabit katibi kadrosunda sivil memur olarak görev yaptığını 14 Temmuz 2002 tarihinden itibaren %100 oranında Adalet Hizmetleri tazminatı alması gerekirken bu oranın, 657 Sayılı Kanuna tabi personele 1998 Mali Yılında ödenen iş güçlüğü, iş riski, teminde güçlük zammı mali sorumluluk tazminatı ile özel hizmet tazminatları ve diğer tazminatları düzenleyen 19 Ocak 1998 tarih 98/10548 Sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla %75 olarak belirlenmesi, aynı kararın 1999, 2000, 2001 ve 2002 mali yılında da aynen uygulanması üzerine davacıya, adalet hizmetleri tazminatının 14.07.2002 tarihinden itibaren %25 oranında daha düşük ödendiğinden 29.08.2002 tarihinde söz konusu işlemlerin iptali ile 14.07.2002 tarihinden itibaren eksik ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte tazmini talebiyle AYİMde dava açtığı anlaşılmıştır.
Burada öncelikle, davanın çözümü için Adalet Hizmetleri tazminatı nin veriliş amacı üzerinde durulmasında yarar görülmektedir. Adalet Hizmetleri tazminatı, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Zam ve Tazminatlar başlıklı Ek Maddesinin II. Tazminatlar bölümünde (F) bendinden sonra gelmek üzere 3698 sayılı Kanunla eklenen (G) bendi ile düzenlenmiştir. Yasanın gerekçesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonunda ....Tasarı ile, Adli ve İdari yargı mercilerine hakim ve savcılarla birlikte çalışan adli personele ek mali imkânlar sağlanması amacıyla tazminat verilmesi öngörülmektedir. Komisyonumuzda; Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan Mahkemelerin yalnız başına mütalaa edilemeyeceği, hakim ve savcılar ile birlikte, Mahkemenin kalem muamelatını yürüten adli personel ile Ceza İnfaz Kurumları ve tutukevleri personelinin de birlikte düşünülmesi gereği vurgulanmış ve günün ağırlasan ekonomik şartları karsısında, konusunda yetişmiş olan bu personelin başka sahalara kaçtıkları, ifade edilmiştir. Bu durumun, adalet hizmetlerinin yavaşlamasına yol açabileceği, bu nedenle söz konusu personele tazminat verilmesinin isabetli olduğu, ancak Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay Başkanlığı ve Askeri Yargı Organlarının da kapsam için alınmasının yerinde olacağı belirtilmiştir. Hükümet adına yapılan açıklamada ise tazminattan sadece yargı organları ile bağlantılı hizmet yapan personelin yararlanacağı, Adalet Bakanlığı Merkez Teşkilatı Personelinin bundan yararlanamayacağı ifade edilmiştir. Daha sonra komisyonumuzca benimsenerek ek maddelerin görülmesine geçilmiştir...... şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü üzere gerekçede, Bakanlık Merkez Teşkilatı personeli ve yargı organları ile bağlantılı hizmet yapan personelin konumunun ve çalışma koşullarının farklı bulunduğu vurgulanmış ve bu nedenle yargı organları ile bağlantılı hizmet yapan personele Adalet Hizmetleri Tazminatı verilmesi öngörülmüştür.
Diğer bir deyişle, Kanun Koyucu bu düzenleme ile adalet hizmetleri sınıfında hizmet görenlerin özlük haklarında iyileştirme yapılmasını öngörmüştür. Bu bağlamda, kadro derecelerine göre tazminat alanları belirlemiştir. Ancak Türk Silahlı Kuvvetleri dışındaki bazı kamu kurum ve kuruluşlarındaki personelin kadro yetersizliği nedeniyle 1, 2 ve 3 ncü dereceye gelememelerinden dolayı 04 Şubat 1998 tarih ve 23248 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan bir düzenleme neticesinde; kadroya atanma şartı kaldırılmış, bunun yerine aylık alma ibaresi getirilmiştir. Bir kısım personel hakkında iyileştirme yapılırken, Davacı hakkında memuriyet hukuku açısından özlük haklarında geriye gitmeyi gerektirecek herhangi bir durumun bulunmadığı halde aylığında yapılan bir eksiltme, onun açısından Kanun Koyucunun amacına aykırı bir düzenleme niteliğindedir.
Esasen, çeşitli düzenlemelerle belli bir statü içine alınan kişinin bu statüsü değişmeden aylık ve özlük haklarında yapılan eksiltme yönündeki bir değişiklikle mali haklarında geriye gitmesine neden olunması hukuk devletinin karakteristik niteliklerinden biri olan kişilerin hukuksal güvenliği ilkesini de zedeleyecektir.
Davacının anılan Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen Adalet Hizmetleri Tazminatı başlıklı bölümde zikredilen 4 ncü dereceden aylık alan değil 4 ncü dereceye atanan bir personel olması da dikkate alındığında, tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Adalet Hizmetleri Tazminatının % 100 oranında ödenmesi gerekirken % 75 oranında ödenmesi İŞLEMİNİN İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇEM
A.USUL AÇISINDAN:
1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının belirlenmesine şüphesiz ki bu mahkemenin hukuki dayanağını oluşturan Anayasanın 157 nci maddesi ile 1602 Sayılı Kuruluş Kanununun göreve ilişkin 20 nci maddesi esas alınacaktır. Anayasanın 157 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz... dendiği, 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında, asker kişiden maksat Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır denmektedir.
Bu hükümlere göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılacak idari davalarda işlemin asker kişiyi ilgilendirme ve askeri hizmete ilişkin olma koşullarını birlikte taşıması gereği ortadadır. Asker kişinin tanımı açıklıkla kanunda yer aldığından, asil sorun askeri hizmete filiskinlik koşulunun saptanmasında odaklanmaktadır.
Bu saptama yapılırken, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş gerekçesi göz ardı edilmemelidir. Zira; bilindiği üzere, bugünkü konumunda olmasa da Cumhuriyet öncesinden beri yargı ayrılığını benimseyen hukuk sistemimizde Genel İdari Yargı kolu bulunmaktadır. Dikey yapılanma unsurları ilavesiyle varlığını geliştirmiştir de. Hal böyle iken Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması asker kişilerin tümüyle genel idari yargı yerlerinde taraf olmamaları yolunda içeriksiz bir gerekçeye dayandırılamaz.
Kuruluş Kanunu gerekçesinde de belirtildiği üzere, asker kişinin statü bakımından farklı konumu, askeri hizmetin kendine özgü kurallarla yürütülmesi ve bu nedenle asker kişiyi ilgilendiren, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin, söz konusu statü farklılığını ve askerlik mesleğinin değişik yapı ve koşullarını bilen, bu koşulların içinde yasayan uzman bir kuruluş tarafından yapılması amaçlanmıştır ki, bu husus mahkememiz mensuplarınca inceleme yazılarında etraflıca açıklanmış ve şimdiye kadar verilen görev yönünden ret kararlarında da gerekçeler bu doğrultuda işlenmiştir. Anayasada ve Mahkemenin kuruluş kanununda asker kişileri ilgilendiren ve askeri makamlarca tesis edilen tüm işlemler değil de yalnızca askeri hizmete ilişkin olanlardan söz edilmesinin anlamlı olduğu açıktır. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, Devlet Memurları Kanununda statüleri belirlenmiş olan personel hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli olsalar bile askeri hizmete ilişkin işlem tesisinin istisnai ve oldukça sinirli sayıda olduğu sonucuna varılacaktır. Çünkü Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının statülerini belirleyen 926 Sayılı Kanunun kapsamını belirleyen 1.maddesi bu kanunun subaylar, astsubaylar, Harp Okulları, Fakülteler, Yüksek Okullar ve Astsubay Okullarında öğrenim yapan öğrenciler hakkında uygulanacağını, TSKnde görevli sivil kişilerin Kendi Özel Kanunlarına Tabı Olduklarını açıklıkla belirtmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin, askeri hizmetin ve askerlerin tanımını yapan, hizmetin yürütülme koşullarını tüm mesleklerden farklı bir konumda düzenleyen, askerlere özgü disiplin ve hiyerarşi esaslarını saptayan 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1, 2 ve 3 ncü maddeleri de keza sivil memurları kapsam dışı bırakmaktadır. Bu nedenledir ki, sivil memurlar hakkındaki idari işlemler istisna olara askeri hizmete ilişkinlik vasfı taşırlar. Mahkememizce verilen görev yönünden ret kararlarının tamamına yakın sayıdaki çoğunluğunun sivil memurların taraf olduğu davalar olması herhalde başka sebebe dayalı değildir.
Esasen, bir uyuşmazlığa konu işlem, aynı esaslar dairesinde tesis edilmiş ve ayni kurallar çerçevesinde değerlendirilip aynı sonuca ulaşılacaksa yargı yeri tayininde görev değil, yetki kavramı ve kuralları söz konusu olur. Davaya konu uyuşmazlık, 19 Ocak 1998 gün ve 98/10584 Şayili Bakanlar Kurulu Kararının III Sayılı Cetvelinin (F) bendine göre davacının adalet Hizmetleri Tazminatının % üzerinden hangi oranda alacağı sorunundan ibarettir. Bu yönüyle sorun, sadece Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli ve durumları davacı gibi olan personelle sinirli olmayıp Adalet Bakanlığı kadrolarında görevli Zabit Katipliği kadrosunda 4 ncü dereceden aylık alanların tamamını ilgilendirmektedir.
Davanın çözümünde ne davacının 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının ne de görev ve hizmet yerinin Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında yer almasının en ufak bir etki ve önemi yoktur. Adalet Bakanlığında zabit katipliği kadro unvanlı personelden, 4 ncü derece aylığı alanların tümünün adalet hizmetleri tazminatı hangi esas, usul ve mülahazalara göre takdir edilip, Oranı %75 olarak saptanmış ise, davacı ve davaya konu ettiği uyuşmazlık da esasları aynı olan bu kurala tabi tutulacaktır. Bir diğer deyişle uyuşmazlıkla ilgili uygulanacak kuralın öngörülmesinde, askeri hizmetin gereklilikleri hiç mi hiç gözetilmemiş, adalet hizmetlerinin gerekliliklerinden ötürü genel ya da askeri yargı yeri ayırımı yapılmaksızın sadece zabit katiplerine verilecek Adalet Hizmetleri tazminatının oranlarının belirtilmesi ile yetinilmiştir.
Keza, 657 Sayılı Kanunun TSKnde görevli memurlara uygulanmayacak maddeleri belirleyen 232 nci maddesi bu kapsamda yalnızca çalışma saatleri hakkındaki 99 ncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 ncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 nci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 nci ve görevden uzaklaştırmaya yetkilileri belirleyen 318 nci maddeleri saymakta, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir ayrık hüküm içermemektedir.
Hal böyle olunca, davada genel idari yargı yerinin görevli olmasının gerektiği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş amacının hiçbir yönü ile söz konusu olmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Nitekim, TSKnde görevli bir öğretmenin öğretim tazminatının yükseltilmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı davada, olumsuz görev uyuşmazlığını çözümleyen ve Ankara 3 Nolu İdare Mahkemesinin görevsizlik kararını kaldıran Uyuşmazlık Mahkemesinin 19.3.1993 tarih ve 1993/12-11 sayılı kararında ...çözümlenecek olan anlaşmazlık eğitim ve öğretim tazminatını eksik aldığını ileri süren sivil öğretmenin aynı yöndeki isteğinden ve onun çözümü ile varılacak sonuçtan farklı değildir... denmektedir. Bu son kararı öncesinde de Uyuşmazlık Mahkemesinin askeri hizmete ilişkinlik unsurunu kabul tarzı aynidir.
Öte yandan, görev uyuşmazlıklarını Anayasa Mahkemesi dışında tüm yargı yerlerini bağlayıcı ve kesin nitelikte çözümleyen Uyuşmazlık Mahkemesi, 13.8.1993 tarih ve 21667 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 28.6.1993 gün ve 1993/132-32 sayılı kararında da askeri hizmete ilişkinlik koşulunun bu doğrultuda kabul edilmesi gerektiğini ve ilgili TSK. kadrolarında görevli ve bu yönüyle 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle asker kişi sayılsa bile öğretim tazminatından doğan uyuşmazlığın çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi değil, genel idari yargı olduğu vurgulanmaktadır. Anılan karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun ayni kani ile yaptığı başvuru üzerine ve ileri sürülen gerekçeler doğrultusunda verilmiştir.
Daha önce değinildiği gibi, mahkememizce yakin tarihte Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memurlardan 15 kişinin fiili hizmet zammı verilmemesi işleminin iptali istemiyle ayrı ayrı açtıkları davalarda aynı görüş, bir üyenin karşı oyuna rağmen benimsenip uyuşmazlığın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olmadığı sonucuna varırken (E.1992/811-825), Böylece yukarıdaki açıklamaların ışığında, inceleme konusu olayda; davacının laboratuarda geçen hizmetinin, fiili hizmet zammı verilmesini gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkin sorunun, askeri hizmetle bağlantılı bir yönü bulunmamaktadır. Davacı hakkında tesis edilen işlem, askeri hizmet gerekleri gözetilmeksizin, salt genel idari ölçü ve gereklere göre tesis edilen nitelik ve özellikte bir işlemdir. Bu nedenle de, askeri idari yargının konusu dışında genel idari yargı denetimine tabi bir işlemdir.
Dolayısıyla da Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakmakla görevli olduğunu kabul etmek mümkün bulunmamaktadır denmektedir. Veriliş neden ve esprisi ayni olan Adalet Hizmetleri Tazminatının davacı yönünden hangi oranda uygulanacağına ilişkin uyuşmazlığın emsali uyuşmazlıklara göre bir başka yargı kolunda, yani Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesini gerektiren hakli sayılabilecek bir durum yok iken ve aynı nitelikteki uyuşmazlıkların ayrı yargı kollarında görülmesinin hukuk güvenliği ve adalet yönünden yaratabileceği sakıncalar da gözetilerek davanın görev yönünden reddine karar verilmeyip görevden kabul eden çoğunluk görüsüne katılamadık.
B. ESAS YÖNÜNDEN:
Sözü edilen kararnamenin (F) bendinde Zabit Katipliği kadro unvanlı personelden 1,2 ve 3 ncü dereceden aylık alanlara %100, 4 ncü dereceden aylık alanlara %75, 5-9 ncu dereceden aylık alanlara %56, diğer derecelerden aylık alanlara ise %54 oranında Adalet Hizmetleri tazminatı ödeneceği hükme bağlanmıştır.
Davacı Zabit Katipliği unvanlı kadro görev yerinde 4 ncü dereceden aylık alan bir devlet memurudur. Tabi olduğu kurala göre alacağı Adalet Hizmetleri tazminatının oranı %75dir. Bu hükmün dışında durumu itibariyle hakkında uygulanabilecek bir diğer hüküm bulunmamaktadır. Bu yönüyle işlem tüm unsurlarıyla hukuka uygun bulunmaktadır. Davacının 1997 yılı için geçerli kararnamede, Adalet Hizmetleri Tazminatını % 100 oranında almış olması, tazminatın oranı bakımından lehine kazanılmış bir hak oluşturmayacağından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, 1998 yılı için geçerli kararnamenin davacı hakkında iyileştirme getirmeyip, akçalı işleminde durumunu geriye götürdüğü gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesine ilişkin çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy