(2629 S. K. m. 1, 2, 3, 6, 12) (1602 S. K. m. 40)
Davacı 04 Ekim 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Denizaltı ihtisas kursu içerisinde ilk dalışını icra ettiği 02 Ekim 1978 tarihinden 16 Temmuz 1998 tarihine kadar Denizaltı Filosu K.lığı emrinde denizaltı kadrosu olan görev yerlerinde görev yaptığını 16 Temmuz 1998 tarihinden itibaren kadro ve hizmet gerekleri nedeniyle denizaltı kadrosu olmayan Çanakkale Orduevi Müdürlüğü emrindeki görevine atandığını ve bu görevi yürüttüğü denizaltıcı statü ve niteliklerini koruduğundan her yıl yıllık zorunlu dalışlarını yapmasına rağmen denizaltıcılık hizmet süresinin ilerletilmediği bu nedenle daha az denizaltıcılık tazminatı tahakkuk ettirildiğini, bu yanlışlığın düzeltilmesi için 25 Eylül 2002 tarihinde davalı idareye başvurmasına rağmen durumunun düzeltilmediğini belirterek söz konusu işlemin iptali ve eksik ödenmiş tazminat farklarının ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava, davacının Denizaltı Kadrosu olmayan görev yerlerindeki hizmetlerinin Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmaması işleminin iptali ve Denizaltı Hizmet Süresine istinaden verilen, ancak, davalı idare tarafından Denizaltı Kadroları dışındaki hizmetleri bu süreye dahil edilmediğinden eksik ödenen Aylık Dalış Tazminatı farklarının ödenmesi istemleriyle açılmıştır.
Davanın görüm ve çözümünde ilk olarak; dava konularının esasini teşkil eden ve neticesiyle davacının diğer istemlerini de doğrudan etkileyen, Denizaltı Kadrosu olmayan görev yerlerindeki hizmetlerinin Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmaması işleminin iptali isteminin incelenmesi benimsenmiştir.
İdare Hukukunda dava süreleri hak düşürücü süre niteliğinde bulunduğundan, Denizaltı Hizmet Süresiyle ilgili uyuşmazlık yönünden de, öncelikli olarak, davanın süresinde açılıp açılmadığı konusunun araştırılmasına geçilmiştir.
Denizaltı Hizmet Süresinin hesabı, bir diğer deyişle denizaltı kadrosu olmayan görevlerde geçen hizmet süresinin Denizaltı Hizmetinden sayılıp sayılmayacağıyla ilgili uyuşmazlıkta, davanın süresinde açılıp açılmadığı tartışılırken, bu konunun Aylık Dalış Tazminatı ödenme süresi ve koşullarıyla ilgilendirilerek birlikte değerlendirmeye tabi tutulmaması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bunun nedeni, Denizaltı Hizmet Süresi ve hesaplanışı ile Aylık Dalış Tazminatının tümüyle aynı koşullara ve esaslara bağlı hususlar olmamalarıdır. Birinin koşullarının varlığı diğeri için de geçerlidir denilemez. Nitekim 2629 Sayılı Kanunun Tazminatın ödenme koşulları ve kesilmesi başlıklı 7 nci maddesinin (c) bendinin 1, 2 ve 3 ncü alt bentleri uyarınca sırasıyla, Denizaltı Hizmet Süresine veya tüm dalış saati toplamına göre bir yılda en az 60, 30 ve 15 saat dalış yapmayan, ya da bu yıllık zorunlu dalış saatinden bir kaç saat eksik dalış yapan personelin, Kanunun açık hükmü gereği hiç bir tazminat alamaması, aynı personelin zorunlu dalış süresi eksik de olsa, daldığı sürenin Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmayacağı anlamına gelemez. Esasen, Aylık Dalış Tazminatı alan personelden dalışla ilgisi olmayan yurtdışı daimi göreve atananların, yurtdışı daimi görevlerde geçen sürelerinin, Dalış Hizmet Süresinden sayılacağı, ancak Aylık Dalış Tazminatlarının kesileceği Kanunun 7 nci maddesinin (h) bendinde dile getirilmiştir. Su haliyle Denizaltı Hizmet Süresinin hesabı ile Aylık Dalış Tazminatı birbiriyle bir bakıma ilintili olmakla birlikte hesaplanış usul ve kriterleri bakımından ayrı iki husustur. Denizaltı Hizmet Süresi, personelin bu hizmette geçen hizmet yılları yanında, emeklilik hizmet süresine yansıması bulunan bir nitelik de göstermektedir.
Bu öneminden ötürü, salt denizaltı kadrosu olmayan kadro görev yerlerinde geçen hizmetlerin, denizaltı Hizmet Süresinden sayılmayacağına ilişkin davalı idarece tesis edilmiş bir işlem olmadıkça, Denizaltı Hizmet Süresinin hesabıyla ilgili idari bir uyuşmazlığın çıktığından ve dava süresinin geçtiğinden söz edilemez. 1982 Anayasasının 125 nci maddesinin 3 ncü fıkrası ile 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 nci maddesinde dava açma süresinin işlemin yazılı bildirimi tarihinden itibaren başlayacağı hükme bağlanmıştır. Davalı idarenin, davacının denizaltı kadrosu olmayan görevlerde geçen hizmetinin, Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmayacağına ilişkin önceden tesis edilmiş bir işlemi bulunmamaktadır. Aylık Dalış Tazminatının ödenmesine yönelik olarak tesis edilen işlemi, Denizaltı Hizmet Süresi ile Aylık Dalış Tazminatının koşullarının farklılığı nedeniyle, denizaltı kadrosu olmayan görevlerde geçen sürenin Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmayacağına ilişkin bir işlem niteliğinde kabul etmek hukuken olanaksızdır. Davalı idarenin, davacının denizaltı kadrosu olmayan görevlerde geçen hizmetinin Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmayacağıyla ilgili ilk işlemini; davacının, 1602 sayılı Kanunun 35 nci maddesine dayanarak, hakkında o konuda bir işlem tesis edilmesi dileğiyle davalı idareye ihtiyari başvuruda bulunması üzerine tesis ettiği ve bu işlemin davacıya yazılı bildiriminden sonra davanın, 1602 Sayılı Kanunun 40 nci maddesinde öngörülen altmış günlük dava açma süresi içinde açıldığı saptanmıştır. Bu itibarla davacının denizaltı kadrosu olmayan görevlerde geçen hizmet süresinin, Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmamasına ilişkin uyuşmazlığın çözümüyle ilgili açılan işbu davada süre aşımı bulunmadığına oybirliği ile karar verilerek esasin tartışılmasına geçilmiştir.
Davaya konu uyuşmazlıkla ilgili esaslar; 18.4.1963 tarih ve 233 sayılı Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa adam Tazminat Kanunu nu yürürlükten kaldıran, 28.2.1982 tarih ve 17619 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.1982den itibaren yürürlüğe giren 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa adam Hizmetleri Tazminat Kanunu ve 926 Sayılı TSK. Personel Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. Söz konusu kanunun amaç başlıklı 2 nci maddesinde Bu kanunun amacı, birinci maddede sayılanların niteliklerinin, hizmet sürelerinin, kendilerine ödenecek tazminatlar ile bu tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve yöntemlerin düzenlenmesidir. denmektedir. Kapsam maddesi olan 1 nci maddede ise Kanunun TSK. ne mensup ........ denizaltıcılar hakkında uygulanacağı belirtilmektedir.
Yukarıda metni yazılan 2 nci maddenin açık hükmü uyarınca davacının Denizaltı Hizmet Süresi de bu kanun hükümleri uyarınca saptanacaktır. Anılan Kanunun, Tarifler başlıklı 3 ncü maddesinin (g) ve (j) bentleri ile 12 nci maddesi uyuşmazlık konusuna doğrudan değinen hükümler içermektedir. Bu hükümler sırası ile şöyledir.
Madde 3/g: Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa adam hizmeti; Bu hizmetler, sağlık nedenleri hariç zorunlu olup, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa adam olarak gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresi ile bilfiil görevli Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa adam niteliklerini taşıyan personelin hizmetlerine denir.
Madde 3/j: Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa adam hizmet süresi: Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa adamların Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa adam okul ve kurslarında ilk dalışa başlama tarihinden itibaren dalıcılıktan ayrılmalarına kadar geçen sürelerdir.
Madde 12: Uçuş, paraşütle atlayış, dalış hizmet sürelerinin hesabında başlangıç tarihi; okul veya kurslarda ilk uçuşa, atlayışa, dalışa başlanılan tarihtir.
Uçuştan, atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihi ise durumlarına göre, Uçuş, atlayış, dalış kıymetlendirme kurullarının karar tasdik tarihi,
Yetkili sağlık kurulu raporunun tasdik tarihi,
Uçuculardan istekleri üzerine ayrılmaları kabul edilenlerin dilekçe tarihidir.
Başlangıç ve uçuştan, atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihleri arasındaki süre; uçuş, atlayış, dalış hizmet süresidir... denilmektedir.
Bunlardan yalnızca Denizaltı Hizmeti ni tanımlayan 3/g maddesi hükmüne dayanıldığında bir denizaltıcı personelin hizmet süresinin hesabında ancak ve ancak kadrosu denizaltı olan görevlerde geçen hizmetinin dikkate alınacağı, niteliklerini koruyor olsa ve bu hususta herhangi bir engeli bulunmasa bile eğer görev yeri, denizaltı kadrosu olarak gösterilmemiş ise bu görev yerinde geçen hizmetin denizaltı hizmet süresinden sayılmayacağı gibi bir sonuca varılabilir. Ancak Kanunun başlığı Denizaltı.... hizmet süresi olarak açıklıkla belirlenen (j) bendinde böyle bir kabule olanak tanınmayacak ve her türlü tereddüdü ortadan kaldıracak şekilde ilk dalıştan itibaren dalıcılıktan ayrılıncaya kadar ki süre, Denizaltı Hizmet Süresi olarak değerlendirilmiştir. Burada görev yapılan kadronun, denizaltı olarak gösterilmesine ilişkin bir koşula yer verilmediği görülmektedir.
Bu kuralda geçen dalıcılıktan ayrılma , kadrosu Denizaltı olmayan bir görev yerine atanma mıdır? Daha açık bir deyimle böyle bir atama denizaltıcılık hizmet süresi açısından dalıcılıktan ayrılma olarak değerlendirilebilecek midir? Gerçekte 3/j maddesi hükmünün açık ifadesi bu soruya yanıt vermektedir. Bu yanıt da olumsuzdur. Kaldı ki Hizmet Süresinin Hesabi başlıklı olup metnin ilgili yerinde yazılmış olan 12 nci maddede dalıştan ayrılışın, personelin hizmet safahatına göre yapılacak bir atanma ile değil, dalış kıymetlendirme kurulu kararı ile veya yetkili sağlık kurulu raporu üzerine mümkün olacağı, görev yerine ve kadrosuna bağlı olmaksızın ilk dalıştan itibaren dalış kıymetlendirme kurulunun veya yetkili sağlık kurulunun dalıştan ayırma kararının onay tarihine kadar ki sürenin, dalış hizmet süresi olduğu belirtilmek suretiyle 3/j maddesindeki dalıcılıktan ayrılma ibaresine de açıklık getirilmiştir.
Bu itibarla davacının, denizaltı kadrosunda geçmeyen, hizmet süresinin; denizaltıcı statü ve niteliklerini koruduğu, hakkında kıymetlendirme kurulu veya sağlık kurulu kararı ile denizaltıcılıktan ayırma işlemi tesis edilmediği ve düzenli olarak zorunlu dalışlarını tamamladığı dikkate alındığında, 2629 sayılı Kanunun 3/j ve 12 nci maddeleri uyarınca Denizaltı Hizmet Süresi olarak değerlendirilmesinin gerektiği kanaatine ulaşılmış, Denizaltı Kadrosu olmayan görev yerlerindeki hizmet sürelerinin değerlendirilmeyeceğine dair davalı idare işleminin sebep ve amaç öğeleriyle hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Davanın diğer konusunu teşkil eden Dalış Tazminatı na ilişkin esaslar ise, 2629 sayılı Kanunun denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa Adamlara Ödenecek Tazminat başlıklı 6 nci maddesiyle hüküm altına alınmış olup söz konusu maddenin 3570 sayılı Kanun ile 499 ve 562 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerle değişik son sekli;
Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağa Adamlara Ödenecek Tazminat:
Madde 6 - Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam kadrolarına atanan veya denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam olmak üzere seçilerek eğitime başlayan personelden;
a) (değişik: KHK/499-9.8.1993) denizaltıcı subaylar ve sözleşmeli subaylar ile denizaltıcı kursiyer ve stajyer subay ve sözleşmeli subaylara kıstas aylığın % 70i,
b) denizaltıcı astsubaylar ile denizaltıcı kursiyer ve stajyer astsubaylara kıstas aylığının % 65i,
c) (değişik: KHK/499-9.8.1993) Dalgıç ve kurbağa adam subay, sözleşmeli subay ve astsubaylar ile dalgıç ve kurbağa adam kursiyer ve stajyer subay ve astsubaylara, kıstas aylığın % 60i, Üzerinden bu kanuna ek cetvelde hizmet yılları (adaylar için birinci hizmet yılı) karşılığında gösterilen oranda aylık dalış tazminatı ödenir.
(değişik 2. Fıkra: KHK/562-6.7.1995)
Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam kursu gören sözleşmeli subay adayları ile kurbağa adam kursu gören harp okulu öğrencilerine kurs süresince kıstas aylığın % 4ü oranında aylık dalış tazminatı ödenir. Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam olmak üzere seçilen erbaş ve erlere kursa katılmalarını takip eden aybaşından itibaren kıstas aylığının % 2si, kursu başarmalarından itibaren denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam kadrolarında görevlendirildikleri müddetçe kıstas aylığın % 4ü oranında aylık dalış tazminatı ödenir.
(Ek fıkra: 3570-8.6.1989) (Değişik: KHK/562-6.7.1995)
Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam niteliklerini korudukları halde kadro ve hizmet gerekleriyle Silahlı Kuvvetlerin diğer görevlerine atananlardan, Kuvvet Komutanlarının onayı ile tekrar denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam hizmetlerinde görevlendirilmeleri gerekli görülen ve sağlık durumları elverişli olan denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlara yıllık zorunlu dalış saatini tamamladıkları sürece hizmet yıllarına bağlı olarak, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlara ödenen oranda aylık tazminat ödenir. hükmünü amirdir.
Görüldüğü üzere, 2629 sayılı Kanunun 6 nci maddesinin 1 nci fıkrası incelendiğinde Aylık Dalış Tazminatının ; Denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam kadrolarında veya eğitiminde bulunan personele ve Hizmet yılları karşılığında gösterilen oranlar üzerinden ödenmesinin esas alındığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Denizaltı Kadrosu olmayan görevlere atanan Denizaltıcı Personele Aylık Dalış Tazminatı ödenmesi mümkün olmayıp uygulama 2629 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu şekilde yapılmış, ancak, 08.6.1989 tarih ve 3570 sayılı Kanunla 6 nci maddeye eklenen Ek Fıkra ile Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam niteliklerini koruyan ve tekrar Denizaltı kadrolarında görevlendirilmeleri idarece gerekli görülen, Denizaltı Kadrosu olmayan görevlerdeki personele de Aylık Dalış Tazminatı ödeneceği hükme bağlanmıştır. Mevcut uygulamada Denizaltı Kadrosu olmayan görevlerde bulunan personele, Denizaltı kadrolarında bulundukları hizmet süreleri esas alınarak, 2629 sayılı Kanuna Ek cetvelde gösterilen oranda Aylık Dalış Tazminatı ödenmektedir.
Anlaşılacağı gibi, taraflar arasında Aylık Denizaltı Tazminatı nın ödenmesine ilişkin ihtilaf bulunmamakta, ihtilaf; tazminatın ödeneceği oranlara esas olan Hizmet Süresi nden kaynaklanmaktadır. Davanın, yukarıda belirtilen ilk konusuna ait incelemede, davacının Denizaltı kadrolarında geçmeyen hizmet süresinin Denizaltı Hizmet Süresi olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edildiğinden, davacıya ödenen Aylık Dalış Tazminatı nın da; Denizaltı Kadrosu olmayan görev yerlerindeki hizmetlerinin Denizaltı Hizmet Süresi ne ilave edilerek hesaplanması ve 2629 sayılı Kanuna Ek cetvelde hizasında gösterilen oranda ödenmesi gerekeceği kanaatine varılmıştır.
Ancak, Dalış Tazminatı aylık olarak ödenen özlük haklarından birisini oluşturmakta olup özlük hakları yönünden her ay için bir öncekinden ayrı ve farklı bir işlem yapıldığı bilinmektedir. O nedenledir ki Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında, özlük haklarıyla ilgili davalarda süre aşımı her ay için ayrı ve müstakil olarak değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresinin, yazılı bildirim tarihinden itibaren, kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde, altmış gün olduğu, ayrıca, ilgililerin düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilecekleri açıkça belirtilmektedir.
Yukarıda belirtilen esaslar muvacehesinde, davacının 16 Temmuz 1998 tarihinden itibaren eksik ödenen Aylık Dalış Tazminatı farklarının ödenmesine ilişkin isteminin, idareye aynı istekle başvurduğu tarihten itibaren (25 Eylül 2002) altmış gün öncesine kadar olan süreyi kapsayan özlük hakları için geçerli olacağı, bundan daha öncesine ilişkin istemlerinin ise süre aşımı yönünden reddinin gerekeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının Denizaltı Kadrosu olmayan görev yerlerindeki hizmetlerinin Denizaltı Hizmet Süresinden sayılmaması işleminin İPTALİNE,
2. Davacının idareye başvurduğu 25.09.2002 tarihinden 60 gün geriye gidilmek suretiyle;
(a) 27.07.2002 tarihinden öncesine ilişkin tazminat istemlerinin süre aşımı yönünden REDDİNE,
(b) 27.07.2002 tarihinden itibaren, TSK. Hizmet Tazminatı farkı alıp almadığı da gözetilerek ve fark almış ise mahsup edildikten sonra arta kalan Aylık dalış tazminatı farklarının ÖDENMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy