(2709 S. K. m. 129 ) (1602 S. K. m. 21) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5)
Davacı 9 Eylül 2002 tarihinde kayıtlara geçen dava dilekçesinde özetle; 19 Mart 2002 tarihinde Askeri Hastaneden 1,5 ay istirahat aldığını, 1 Nisan 2002 tarihinde sadece tanık olarak ifadesi tespit edilen bir olayla ilgili olarak savunmasının alınıp ceza verildiğini, yaptığı itirazın reddedildiğini, ayrıca değişik zamanlarda Orduevi Müdürü tarafından ifadesi alınmaksızın verilen cezaların tebliğ edilmeksizin dosyasına konduğunu, sicil işleminde tebliği gereken hususlarında tebliğ edilmediğini, bu iki olguyu birlikte değerlendirdiğinde sicil amirinin şahsının savunmasını almadan hatta ceza yazısı dahi tebliğ etmeden verdiği usulsüz disiplin cezalarına dayanarak sicilini bozduğu endişesini taşıdığını belirterek raporlu olduğu süre içinde gıyabında verilmiş ceza ve yazılar ile tanık olarak dinlendiği dava ile ilgili verilen disiplin cezalarının verilmemiş sayılarak, bu cezalar nedeniyle düzenlenen 2002 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü not ve olumsuz kanaatlerin iptalini talep ve dava etmiştir.
Sicil işleminin esasa ilişkin sıhhati, Subay Sicil Yönetmeliğinin 5 nci maddesinde öngörülen ilkelere uygun olarak düzenlenmiş olmasına bağlıdır. Davacının bu maddede öngörülen ilkelerin ihlali yoluyla sicil notu takdir edildiği iddiasına itibar etmeyi mümkün kılacak somut iddialar ve kanıtlar ortaya konmuş değildir. Davacı, iddialarının kanıtı olarak farklı sicil üstlerinden önceki sicil döneminde daha iyi sicil aldığını ileri sürmekte ise de, her sicil dönemi, bir öncekinden ve bir sonrakinden bağımsız olup her sicil ayrı bir hukuki işlemdir. İyi derecede gerçekleşen bir sicilin ardından daha düşük sicil verilemeyeceği veya bir sonraki sicil döneminde daha iyi sicil düzenlenemeyeceğine dair bir kural mevcut değildir. Sicil üstlerinin Sicil Yönetmeliğinin 5 nci maddesindeki esaslar çerçevesinde maiyetin askeri, mesleki, disiplin ve zihni kifayetini objektif biçimde tespit amacına yönelik sicil dönemi içinde ve fakat çeşitli zamanlarda denetim ve değerlendirme yapmaları gereği de bu nedenle öngörülmüştür. Aksi takdirde her yıl sicil düzenlenmesi de gerekmeyebilirdi.
Gerçekten iptali istenen yıllarda birinci ve ikinci sicil üstlerince, sicil belgesindeki niteliklere takdir edilen notlar toplamı bazı önceki yıllar seviyesinin gerisinde kalmaktadır. Ne var ki sicil notlarının ortalamasının derece olarak ifadesi iyi düzeyindedir. Diğer sicillerinden bazılarından ancak birkaç puan farklıdır. Öte yandan bu yıl sicili ile aynı ve hatta daha düşük sicili de bulunmaktadır. Davacının tam puanla gerçeklesen sicili de sınırlıdır. Bir sicil notunun üst sınır üzerinden mi yoksa örneğin 100 veya 86 rakamı ile mi gerçekleştiği konusu sicil üstlerinin, müdahale ve denetimi kolay olmayan takdir alanını ilgilendirmektedir.
Esasen sicil müessesesi yapısı gereği takdir yetkisinin kullanımının en yoğun olduğu bir alandır. Şüphesiz ki idarenin takdir yetkisinin kullanımı hukuka uygunluk denetimine tabidir. Ancak bu yetkinin öncelikle mevzuatta izin verilen alan dışında ve kamu hizmeti gereklerine uygun düşmeyen bir tarzda eşitlik, genellik ve özellikle tarafsızlık ilkelerine aykırı olarak cereyanı saptanmış olmalıdır. Aksi takdirde hukuka aykırılıktan söz edilemez.
Kaldı ki davacının, iptalini istediği yıllara ilişkin sicil üstlerinin tarafsızlık ilkesini ihlal ederek hissi not takdir ettiklerine yönelik iddiaları, hiçbir somut bilgi ve belgeye dayalı değildir.
Ayrıca iptali istenen sicil döneminde vaki itirazı da reddedilen davacının, 14 günlük oda hapsi cezası da bulunmaktadır. Bu itibarla, davacının iptalini talep ettiği 2002 yılı sicilinin hukuka uyarlı olduğu anlaşılmaktadır. Sicil üstlerinin sicil belgesinde herhangi bir kanaat belirtmedikleri görülmüştür.
Disiplin cezalarının iptali istemine gelince, TC. Anayasasının kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler kısmında yer alan Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturulmasında Güvence başlıklı 129 ncu maddesinin dava konusu ile ilgili 2, 3 ve 4 ncü fıkraları Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. hükmünü amirdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun İdari Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırı başlığı altındaki 21 nci maddesinde ise ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi DIŞINDADIR. hükmünü taşımaktadır. Bu nedenle davacıya 2001 yılı sicil döneminde verilen 14.05.2001 ve 15.05.2001 tarihli uyarı cezaları ile 2002 yılı sicil döneminde verilen 08 Nisan 2002 tarihli 14 günlük oda hapsi cezasının hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Başsavcılık düşüncesinde, anılan uyarı cezalarının, davacıya tebliğ edilmediği nedeniyle yok hükmünde olduklarının tespitinin gerektiği ileri sürülmüş ise de, davacının disiplin suçu sayılan eylemi ortaya konup yetkili disiplin amirince ve Anayasada öngörüldüğü üzere SAVUNMASI ALANARAK ceza verildiği, öte yandan Askeri Ceza Kanununun 181 nci maddesi uyarınca, yapılması kanun hükmü gereği olan, ceza tebligatı yapılmamış olmakla beraber bu hususun cezanın kesinleşmesi, infazı ve bu bağlamda ilgilinin cezaya itirazı için öngörülen sürenin başlangıcı anlamında hüküm ve sonuçları olup disiplin ceza işlemini yok hükmünde kılmayacağı kabul edilerek bu düşünceye katılınmamıştır. Bu görüşe üye Hak.Kd.Alb.Osman ŞİMŞEK ve üye Dz.Hak.Yb.Levent ÖZÇELİK katılmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. 2002 yılı sicilinin iptali isteminin, hukuki dayanağı bulunmadığından REDDİNE,
2. 08 Nisan 2002 tarihinde verilen 14 günlük oda hapsi cezasının iptali isteminin inceleme kabiliyeti bulunmadığından REDDİNE, oybirliği ile,
3. 14.05.2001 ve 15.05.2001 tarihlerinde verilen uyarı cezalarının iptali istemlerinin; inceleme kabiliyeti bulunmadığından REDDİNE, üye Hak.Kd.Alb.Osman ŞİMŞEK ve üye Dz.Hak.Yb.Levent ÖZÇELİKin karşı oyları ve oyçokluğu ile,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Bilindiği üzere, Anayasanın 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasında uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin 4 ncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilecek disiplin cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak bir iptal davasının inceleme kabiliyeti olmayacağı tabiidir. Ne var ki dava konusunun bir bölümünde olduğu gibi, (14.05.2001 ve 15.05.2001 tarihli uyarı cezaları) ilgililerce bir iptal isteminde bulunulmuyor ve dava konusu yapılan uyarı cezasının yok hükmünde olduğu ileri sürülerek, bu halin tespiti talep ediliyorsa, bu takdirde klasik bir iptal davası için doğru olan söz konusu tespitin geçerli olmayacağı açıktır. Çünkü, idare hukuku öğretisi ve idari yargı içtihatlarında üzerinde çok durulmuş bir olgu olan yokluk halinin varlığı halinde, artık klasik iptal davalarının dışına çıkılacak ve bu dava türü için öngörülen yasal kurallar ve içtihatların dışında, bambaşka bir kurama göre hareket edilecektir. Nitekim davacının açtığı davanın söz konusu bölümü teknik anlamda bir iptal davası olarak değil, yokluk halinin tespitini sağlamak bakımından başvurulan yegane hukuki yol (dava) olarak kabul edilmiştir.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurundan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde, işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış kabul edilir.
Yokluk teorisine göre bir işlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. Sonuç olarak da bir işlemde varlık koşullarının yokluğu bizzat idari işlemin de yokluğu sonucunu doğuracaktır.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu edilen ve davacıya amirince verilmiş 14.05.2001 ve 15.05.2001 tarihli uyarı cezalarının yok hükmünde olduğunun tespiti isteminin değerlendirilmesinde, öncelikle Askeri Ceza Kanununun Disiplin Cezaları başlıklı ikinci kısmını oluşturan ve 162 nci maddeden başlayan bölümün incelenmesi gerekli görülmüştür. Bu bölümde özetle; 165 nci maddede disiplin cezalarının nevileri belirtilmekte ve uyarı cezasının, subay, astsubay, devlet memurları, uzman Jandarmalar ve uzman erbaşlara verilebilecek cezalar arasında sayıldığı, 181 nci maddesinde; Bir disiplin cezasının resmi surette mahkuma tebliğ edildiği vakit katileşeceği, 182 nci maddesinde: Cezanın tebliğ olunduğu vakit infaz olunabileceği, 185 nci maddesine göre uyarı cezasının, cezalının görevinde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesi olduğu, 188 nci maddesinde; Bir disiplin cezasında şikayetin, cezalı tarafından veya kendisinin üstleri tarafından doğrudan doğruya yapılabileceği, 190 ncı maddesinde ise; Cezaların, şikayet halinde bir üst amir tarafından kaldırılabileceği veya değiştirilebileceğinin hüküm altına alındığı görülmektedir.
Askeri Ceza Kanunun açıklanan bu maddelerinin birlikte değerlendirilmesinde; uyarı cezasının diğer cezalardan farklılığı açısından, oluşabilmesi için mutlaka yazılı olarak tebliğ edilmesi gerektiği, yani cezalının görevde ve davranışında kusurlu sayıldığının yazılı olarak bildirilmesi gerektiği ve bu hususun kurucu unsurlardan bir tanesi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Askeri Ceza Kanununun 185 nci maddesi bizatihi bunu hüküm altına aldığı gibi, bu cezanın infazının, diğer cezalardan farklı olarak, tebliği dışında (disiplin odasına koyma, mesai sonrası dışarıya bırakmama veya maaşından kesinti yapma gibi) ikinci bir eylemi gerektirmemesi nedeniyle de bizzat yazılı olarak tebliği halinde oluşacak ve sonuç doğuracaktır. Oda veya göz hapsinin tebliği en geç infazının icrasına geçirilirken öğrenilebilecekken, uyarı cezası ilgilice hiçbir zaman öğrenilemeyecek ve bu durum kişinin terfi, tayin ve yurtdışı görevleri gibi bazı görevlerde daima engeli veya menfi durumu gibi kalabilecektir. Ayrıca diğer cezaların infaz aşamasında öğrenilip, şikayet ve kaldırılma imkanı varken, uyarı cezasının muhatabı bu ceza kendisine tebliğ edilmediği için yasaca tanınmış bu hakkından hiçbir zaman yararlanamayacaktır ki bu husus Askeri Ceza Kanununun ilgili maddelerinin ruhuna açıkça aykırı olduğu gibi hukuk devleti olma gereklerine de son derece ters düşmektedir.
Bu nedenlerle diğer disiplin cezalarından farklılığı açısından uyarı cezasının tebliğinin yasal bir zorunluluk ve varlık koşulu olduğunun kabulü ile davacıya 14.05.2001 ve 15.05.2001 tarihlerinde verilen disiplin cezalarının yok hükmünde olduğu kararı verilmesi gerekirken aksi şekilde gerçekleşen sayın çoğunluk kararına iştirak edemedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy