(357 S. K. m. 1, 2)
Davacı 08.04.2002 tarihinde AYİM de kayda giren dava dilekçesinde özetle; daha önce 2000 ve 2001 yıllarında olduğu gibi 2002 yılı Askeri Hakimlik seçme sınavı müracaatının kabul edildiği ve yazılı sınavda başarılı olduğu halde 1993 yılında asta müessir fiil suçundan dolayı paraya çevrilerek ertelenmiş olan mahkumiyetinden dolayı 03.04.2002 günü yapılan mülakata alınmadığını, oysa söz konusu mahkumiyetinin adli sicil kaydından silinmesiyle esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, Yönetmelikte mahkumiyete uğramamak veya ceza almamak yerine kullanılan hükümlü bulunmamak teriminden anlaşılacağı üzere hali hazırda bu durumda bulunma şartının arandığını, beyanla, Askeri hakimliğe seçme sınavı mülakatına kabul edilmeme işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare savunmasında; 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 1/c maddesi gereğince hakkında ertelenmiş mahkumiyet bulunan davacının mülakat sınavına alınmadığını, Askeri Hakim Adaylarının Seçimi ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin 8 nci maddesine göre disiplin cezası olan subayların bile aradan ne kadar süre geçerse geçsin askeri hakimliğe kabul edilmemesi karsısında, evleviyetle kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan davacının özel nitelik isteyen statüye alınamayacağı belirterek yasal dayanaktan yoksun davanın reddinin gerektiğini öne sürmektedir.
Dava dosyası incelendiğinde; 1991 yılında Kara Harp okulundan mezun olarak subay nasbedilen davacının KKK. lığının 14 Aralık 2001 gün ve PER:4017.6-280-01 sayılı emri ile Askeri Hakim Sınıfına geçmek için yapılan yazılı sınava katılarak basarili bulunan davacının ertelenmiş mahkumiyetinin bulunduğunun anlaşılması üzerine Sınav Komisyonu tarafından Konuşmalı Sınava (Mülakat) alınmamasına karar verilerek durumun 3 Nisan 2002 tarihli bir tutanakla tespit edildiği, KKK. lığının 17 Nisan 2002 gün ve PER: 4017-81-02 sayılı yazısıyla uygulamanın ayrıca davacıya bildirilmesinin emredildiği, davacının işlemin iptali için 8 Nisan 2002 tarihinde bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM Daireler Kurulunun 18 Nisan 2002 gün ve 2002/771-2002 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 1/c maddesinde askeri hakim sınıfına kabul edilebilmek için Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zaman aşımına uğramış yahut ertelenmiş olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya ceza soruşturması veya kovuşturması altında olmamak şartı öngörülmüştür.
Askeri hakim kaynaklarının belirtildiği aynı Kanunun 2 nci maddesinde kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren üsteğmen veya yüzbaşı rütbesinin ilk üç yılında bulunan subayların taşımaları gereken özel şartların yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükme dayanılarak çıkarılan Askeri Hakim Adaylarının Seçimi ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin hukuk fakültesi mezunu muvazzaf subaylarda aranacak niteliklerinin açıklandığı 8 nci maddesinde de Disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak yirmi bir gün (dahil) veya daha fazla oda veya göz hapsi cezası almamış olmak şartı öngörülmüştür.
Davacının; VAN J.Sn.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin 17.11.1993 gün ve 1993/357-316 sayılı kararı ile paraya çevrilerek ertelenmiş beş günlük hapis cezasına mahkum olduğu, bu mahkumiyetin deneme süresi sonunda VAN J. Asy. K.lığı Askeri Mahkemesinin 04.02.2000 gün ve 2000/2 sayılı kararı ile 3862 sayılı Adli Sicil Kanununun 8/B ve 8/2 maddesi gereğince adli sicil kayıtlarından çıkarılmış sayılmasına kararı verildiği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan; davacının adli sicilinden çıkarılan bu erteli mahkumiyetinin yukarıda anılan mevzuat çerçevesinde askeri hakimliğe seçimde engel teşkil edip etmeyeceği hususudur.
Erteleme; cezanın infazına ilişkin şartlı bir hükümlülük kararıdır. Erteleme ile cezanın infazı belli bir süre geri bırakılmaktadır. Yasa koyucu ...ertelenmiş olsa bile ibaresini maddeye eklemek sureti ile erteleme kararı sonunda bu kararın, doğuracağı tüm sonuç ve etkileri göz ardı edeceğini en baştan hüküm altına almaktadır. Bu nedenle cürümün ertelenmesinden sonra deneme süresinin suç işlemeden geçirilmesi olgusu askeri hakimliğe girişte yeni bir statü doğurmayacaktır. Aksi düşünce; yasaya özellikle bu ifadeyi koyan kanun koyucunun hem lafzına hem de ruhuna aykırı bir durum yaratacaktır.
Keza cürümden daha hafif olan disiplin tecavüzü niteliğindeki eylemleri nedeniyle disiplin amirleri tarafından 21 gün veya daha fazla oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılan bir subayın aradan ne kadar süre geçmiş olursa olsun askeri hakim sınıfına kabul edilmeyeceği gerçeği karsısında; cürümden dolayı kesinleşmiş mahkumiyetin, evleviyetle hakim sınıfına kabulde engel teşkil etmesi olağan bir durumdur.
Yasa koyucunun yargılama görevini yürütecek askeri hakimlerin özel nitelikler taşımasını amaçlamış olması ve bunun doğal sonucu olarak da affa veya zaman aşımına uğramış yahut ertelenmiş olsa bile cürümden hükümlü bulunmamak şartını koyarak her durumda cürüm islediği mahkeme kararıyla sabit olan bir personelin askeri hakim olamayacağını öngörmesinde herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu değildir.
Bu açıklamalar ışığında; mülakat sınavından önce sınav komisyonu tarafından bir cürümden kesinleşmiş mahkumiyeti bulunduğu öğrenilen ve dolayısıyla askeri hakim olma şartını taşımadığı anlaşılan davacının mülakat sınavına alınmaması işleminin unsurları itibariyle hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanağı bulunmayan davanın REDDİNE, ..... 14 Kasım 2002 tarihinde Başkan Hv.Hak.Alb.Adnan ALTIN, üyeler Hak.Alb.Osman ŞIMŞEK ve Hv.Hak.Alb.Halit KARABULUT un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Hükmün kuruluş ve formasyonunda iki öğeye öncelik ve özel önem verilmiştir.
1. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 1/c maddesindeki ...Ertelenmiş olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak...;
2. Askeri Hakim Adaylarının Seçimi ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin 8 nci maddesine göre disiplin cezası alan subayların bile aradan ne kadar süre geçerse geçsin askeri hakimliğe kabul edilmemesi;
Bu öğelerden;
1. No: BAGIMSIZ ÖLÇÜ NORM;
2. No: DESTEK ÖLÇÜ NORM; olarak kabul ve değerlendirme yapılmıştır.
2.Noda belirtilen destek normun; sorunun çözümünde hiçbir etmen ve direk katkısı yoktur. Ancak davalı tarafın savunmasının özünü ve temelini oluşturması ve konuya sadece BENZER - KIYASLANABİLİR bir oluşum ve kurgu olarak değinilmesinde, açıklayıcı anlaşılır kılma fonksiyonunun göreceliğinde artı katkısından öte özel önemi olmadığından karşı oyda bu hususun irdelenmesi ve değinilmesine gereksinim görülmemiştir.
Bu nedenle elde kalan ve hükmün ana yapısını teşkil eden 1. No.daki BAĞIMSIZ ÖLÇÜ NORM un dava konusunun somutu ve uygulanmasındaki konumuna gelince:
Öncelikle kısa ve öz olarak belirtelim ki; davanın bütünsel içerikliği ve öznel konum, tüm perspektifi ile değerlendirilmediğinden tam bir ENTİMEM-ÖRTÜK TASIM YANILGISI içine girilmiştir.
Bileşenler eksik alındığı için, forensik (adli) hüküm de eksik sonuçlu olmuş ve bütünü kapsayıcı niteliğinden yoksun kalmıştır. Çok kısa bir açımlama getirilecek olunur ise; hükmün yapısallığında: ...ertelenmiş olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak... konuşmalı askeri yargıçlık sınavına girişin engelleyici yeterli olumsuz koşulu sayılmıştır.
Her dava kendi somutu ve özelinde değerlendirilir. Farklı ve birden fazla boyutu olan dava, tek perspektiften ve tek yönüyle değerlendirilmiştir. Oysa davacının konumu ve davanın özelliğinde eksik bırakılan bilesen davacının tecilli mahkumiyetinin adli sicilden silinmiş olmasıdır;
Bu hal ve konum ile; bunun hukuki sonuç ve hükümleri kale alınmadığından; beliren doğal sonuç olarak, çoğunluk oyu seklinde oluşan hükümde; davanın bütününü ve özelin özelini de kapsayıcı niteliğinden yoksun, eksik ve yanlış bir hukuksal çıkarım olarak belirmiştir.
Karşı oyun bu kadarıyla izah olunan mantıksal kurgu ve içeriğinin kaçınılmaz sonucu olarak Adli Sicil Kaydından silinmenin hukuki mahiyet ve sonuçları üzerinde özel önemle durulması gerekecektir.
Bu itibarla konunun daha kanıtlayıcı ikna ediş ve argümansal özelliği ile belirmesini gerçekleştirmek için yargısal içtihatlardan örnekseme yapacak olur isek;
Kaçakçılığın tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan sayıldığına ilişkin bir ceza hukuku kuralı bulunmamaktadır. 647 sayılı Kanununun 7 nci maddesinde sayılan suçlara benzeterek, bunun yüz kızartıcı suç sayılmasına da olanak yoktur. Suç isleyen kimsenin ıslah edilerek topluma iadesinden sonra, geçmişin kötü damgasını tüm hayati boyunca taşıması ve sabıkasının gelecekteki hayatına engel olmaması için belirli suçlar dışında ve tayin edilecek ölçü ve şartlar dahilinde sabıka kaydinin silinmesini sağlamak için 7 nci maddede konulmuştur. SİLME SABIKAYI YOK SAYMA ANLAMINDADIR. 1CD 15.11.1990 - 1961/2851
Sanığın dosyada mevcut belgede bildirilen sabıka kaydinin bu son hükmün kurulduğu 30.1.1987 tarihinden önce Karaisalı Asliye Ceza Mahkemesinin 12.12.1986 günlü 1986/68 sayılı müteferrik kararı ile 647 sayılı Kanunun 7/B maddesine dayanılarak silinmesine karar verilmiş ve böylece SÖZ KONUSU SABIKA ESASEN VAKİ OLMAMIŞ OLDUĞUNDAN, mahkemece erteleme konusunun SANIĞIN SABIKASI BULUNMADIĞI ilkesinden hareketle değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeyerek, bu konudaki isteğin yazılı şekilde reddine karar verilmesi 3CD 24.2.1988 - 18278/1874 Bu sonucun objektif hukuksal kaynağının menşeine temas etmesi ve istikrar bulmuş öğretiyi yansıtması açısından kısa bir alıntı yapılacak olunur ise;
...Hukukumuzda ADLİ SİCİLDEKİ KAYDIN SİLİNMESİ HUSUSU, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Yasanın 7 nci maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddenin ilk seklinde, tecil edilmiş cezaların silinmesi yer almış iken madde 1967 yılında 879 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve Türk Ceza Yasasının 95 nci maddesindeki süre geçtikten sonra SUÇUN YOK OLACAĞI, yasanın vaki olmamış addettiği gerekçesiyle tecil edilmiş cezaların, deneme süresi sonunda adli sicil kaydından silinmesi hükmü getirilmiştir.
Yukarıdan beri mahiyeti, amacı incelenmiş olan tecil müessesinde esas, kişiyi cezaevine sokmadan bir süre cemiyet içinde ailesinden ve işinden koparmadan denemek, iyi hal gösterdiği takdirde mahkumiyetini yok saymaktır. O halde kişinin mahkumiyeti deneme süresince askıya alinmiş durundadır... (......................... , Dava ve Ceza Zamanaşımı, Memnu Haklarının İadesi, Adli Sicil Kayıtlarının Silinmesi, Ankara 1998, s.219).
Görüldüğü üzere; ADLİ SİCİLDEN SİLİNME ve bunun bir yönüyle altıkı; ancak yine de, eksik biçimsel süreci ayrık tutulur ise; aynı hukuksal sonucu doğurduğu tartışma dışı olan ERTELEME nin de ayniyet arz eden hukuksal sonucu olan MAHKUMİYETİN ESASEN VAKİ OLMAMASI halinin davacının kişiliğinde iptale konu olaya yansimasindaki özel durumun; hükmün bileşenleri ve kurgusunda eksik değerlendirilmesi neticesi red kararı ile sonuçlanan yanılgıya düşülmüş olup, ...ertelenmiş olsa bile bir cürümden mahkum olmamak koşul ve öngörmenin ileri boyutu ve davanın somutundaki artı bileşeni olan Bu mahkumiyetin esasen vaki olmadığı betimleme ve niteliği ve bunun teknik anlamından soyutlanarak hukukçuların dışındakilerin de anlamasını kolaylaştırmak için amiyane tabiri ile böyle bir sabıkanın ve sabıkalının bulunmadığı; özne bazında hiç suç işlemeyen ile; dava konusunun somutunda konuşmalı sınava girenler ile davacının özdeş konum ve niteliğinin ayniyet arz etmesi nedenleri ile; iptal kararı verilmesi gerekir iken aksi yolda verilen çoğunluk görüsüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy