(2709 S. K. m. 13, 18, 23, 48) (926 S. K. m. 112)
Davacı 23.11.2001 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesi Başkanlığı aracılığıyla verdiği ve 04 Aralık 2001 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile 06 Mart 2002 tarihinde kayda geçen cevaba cevap layihasında özetle; 1991 yılında Ankara Hukuk Fakültesini bitirdiğini, askeri hakimlik sınavını kazanarak 1992 tarihinde stajyer askeri hakim olarak göreve başladığını, çeşitli yerlerde görev yaptıktan sonra 2001 yılı tayin döneminde Diyarbakır 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi hakimliğine atandığını, 16.10.2001 tarihli dilekçesi ile istifa talebinde bulunduğunu, ancak davalı idare tarafından talebinin reddedildiğini ve bu hususun 01.11.2001 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, TC. Anayasasının Geçici 15 nci maddesinin son fıkrasının 03.10.2002 gün ve 4709 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarıldığı, dolayısıyla 15 yıl mecburi hizmetin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla dava açılma imkanı doğduğunu, istifa etmesinin ana nedenin kendisine 1995 tarihinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından verilen kınama cezası olduğunu, bu cezanın haksız verildiğini, onurunu kırdığını, şahsi dosyasının incelenmesi neticesinde bu hususun doğru olduğunun ortaya çıkacağını, halen 3 disiplin cezası almış olduğunu, bu nedenle birinci sınıf hakimliğe ayrılma hakkının elinden alındığını, 15 yıllık mecburi hizmetin; Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlığı altındaki İkinci Kısmının ikinci bölümünde yer alan 18 nci maddesinin; Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır, 23 ncü maddesinin Herkes yerleşme ve seyahat özgürlüğüne sahiptir, 48 nci maddesinin Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir 13 ncü maddesinin Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın özüne ve ruhuna aykırı olamaz şeklindeki Anayasa hükümlerine aykırı olduğunu, mecburi hizmet kavramının anayasal dayanaktan yoksun olduğunu, bir kişinin bir mesleğe girerken on beş yıllık bir mecburi hizmetlik statüyü kabul etmesinin on beş yıllık bu statüyü devam ettirmekten vazgeçme hakkını yok etmeyeceğini, yasa koyucunun 15 yıllık mecburi hizmeti kanunlaştırmasında gerekçe olabilecek kamu yararı vs. gibi gerekçelerinde Anayasanın 13 ncü maddesinde son yapılan değişiklikle ortadan kaldırıldığını, taahhütnameyi bu işe girebilmek için zorunlu olarak verdiğini, dolayısıyla serbest iradesini temsil etmediğini, taahhütnamenin ise alınabilmek için idare tarafından düzenlendiğini, kendi nam ve hesabına okuduğu için hiçbir tazminat borcunun olmadığını, dolayısıyla idarece hangi gerekçenin dayanak yapılarak mecburi hizmet getirildiğinin anlaşılamadığını, kişinin zorla çalıştırılmasının kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olduğunu, meslekten ayrılmanın müeyyidesinin hapis cezası olmasının adalet ilkeleriyle bağdaşmadığını, meslek seçiminin kendi hatası olduğunu, ancak bir hatanın bedelinin yıllarca sevmediği bir işi yapmak zorunda kalması ya da hapis cezası olmaması gerektiğini belirterek, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112 nci maddesinin Anayasanın 13, 18, 23 ve 48 nci maddelerine aykırılık iddiasının ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine götürülmesini, 7 nci Kolordu Komutanlığının 19.10.2002 tarihli istifa müracaatının kabul edilmemesine ilişkin idari işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13 ncü maddesi; Temel hak hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Türkiye Cumhuriyetinin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. hükmünü amirdir.
Anayasanın Zorla Çalıştırma Yasağı başlıklı 18 nci maddesi; Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içinde çalıştırmaları olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler, ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalıştırmaları, zorla çalıştırma sayılmaz. hükmünü amir bulunmaktadır.
Anayasanın Yerleşim ve Seyahat Hürriyeti başlıklı 23 ncü maddesi; Herkes yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak; seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; amaçlarıyla kanunla sınırlandırılabilir. Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti, ülkenin ekonomik durumu, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir. Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz. hükmünü öngörmüştür.
Anayasanın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48 nci maddesi; Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. hükmünü amir bulunmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun Onuncu Kısım 112 nci maddesi; muvazzaf subay ve astsubaylar nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler hükmünü amirdir.
Davacı Ankara Hukuk Fakültesini kendi nam ve hesabına okuyarak bitirdiğinden bahisle, Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf subay olarak nasbedildigi tarihe kadar Devletin herhangi bir masraf yapmadığını bu nedenle hiçbir tazminat borcunun olmadığı ancak buna rağmen Devletin mecburi hizmet getirdiğini ve kişinin zorla çalıştırılmasının kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olduğunu, TBMM tarafından da kabul edilen Uluslararası çalışma sözleşmesine de aykırı olan mecburi hizmetin başka hiçbir meslekte olmadığını, mecburi hizmet hali de olsa kişilerin tazminat ödeyerek işlerinden ayrılabilmelerinin ve serbestçe seçtikleri işleri yapabilmeleri imkanının olması gerektiğini, çalışma hürriyetinin ancak Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu ilgili maddelerin Anayasanın 12, 23 ve 48 nci maddeleri olduğunu ve bu maddelerde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan personelin çalışma ve sözleşme hürriyetinin kısıtlanabileceğine ilişkin hiçbir hükmün olmadığını hatta bu özgürlüklerin kanunla sınırlanabileceğine dair bir hükmün de olmadığını, mecburi hizmetin anayasal dayanaktan yoksun olduğunu dolayısıyla 926 sayılı Personel Kanununun 112 nci maddesinde yer alan mecburi hizmet hükmünün gerekçeden yoksun bulunduğunu ve Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunarak davanın Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiğini, ayrıca istifa için haklı nedenleri olduğunu, meslekte uğradığı ve uğrayacağı zararların gözönüne alınmasını, mahkemelerin sadece toplumun çıkarlarını korumakla görevli olmadıklarını aynı zamanda kişinin insan haklarından, anayasadan ve kanunlardan doğan haklarını da korumakla görevli olduklarını, meslek seçiminin kendi hatası olduğunu ancak bir hatanın bedelinin yıllarca sevmediği bir işi yapmak zorunda olmaması gerektiğini, bir meslekten ayrılmanın müeyyidesinin zorla çalıştırmak ya da hapis cezası olmaması gerektiğini, bunun adalet ilkeleriyle bağdaşmadığını iddia etmiştir.
Davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf konusu, davacının istifasının davalı idare tarafından kabul edilmemesi işlemi ile buna dayanak olarak belirtilen 926 sayılı Personel Kanununun 112 nci maddesinin, Anayasanın 13, 18, 23 ve 48 nci maddelerine aykırı olduğu iddiasıdır.
Davacı, 16 - 20 Mart 1992 tarihleri arasında yapılan test ve mülakat sınavı sonucunda askeri hakim sınıfı için 21 Nisan 1992 tarihinde KKK. lığınca muvazzaf subay adayı olarak seçildiği ve 31.10.1992 yılında teğmen nasbedilip muvazzaf subay olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine katıldığı, istifa isteminde bulunduğu 16.10.2001 tarihinde ise henüz 8 yıl 11 ay 15 gün hizmeti olduğu ve 15 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlamadığı anlaşılmıştır.
İstifa memurun talep ve tahriki üzerine, onu memur statüsünden çıkarmak üzere idare tarafından yapılan bir şart tasarruftur. Memurun ne gibi hallerde ve hangi şartlarda vazifesinden ayrılabileceğini tespit hususunda idareye takdir yetkisi tanımak gerektiği idare hukukunda kabul edilegelen bir görüştür. Zira istifa hususunda memura verilecek kayıtsız ve şartsız bir yetki bazen kamu hizmetlerinin inkıtaa uğramasına sebebiyet verebilir. Bu nedenle memur statülerinde bu bakımdan bazı kayıtlamalar getirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Subaylık statüsünden istifa yolu ile çıkabilmek için belli bir süre hizmet etmiş olmak şarttır. Memur hukuku bir statü hukukudur. Statüler, şartları önceden tespit edilmek suretiyle belirgin hale getirilmişlerdir. Bu statülere giren kimselerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Bu statünün şartları kanun, tüzük, yönetmelik gibi hukuk kaideleri ile önceden düzenlenmiştir. Bu şartların personel alınmakta iken yayınlanmaları ve davacının iddia ettiği gibi statüye alınırken kendilerine tebliğ edilmesi gerekmez. Statüye girmek isteyen kimselerin ilgili mevzuatı inceleyip, kendisi için uygun bulduğu takdirde statüye girmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin niteliği gereği, bünyesinde görev almak ve görevden ayrılmak gibi konuların diğer kamu kurumlarına nazaran değişik şartları içermesi tabiidir. Türk Silahlı Kuvvetlerine girerek seçilen bu statüyü kabul eden kişilerin, bu statünün ilerde kendisine getireceği sorumlulukları da bilmek durumundadır.
Davacı mecburi hizmet yükümlülüğünün, şahsın subay çıkıncaya kadar Devlet tarafından kendisine yapılan harcamaların karşılığı olduğunu, kendisine Devletçe böyle bir harcama yapılmayan kimseye mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmesinin; Anayasanın hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağına dair 18 nci maddesine, keza özel durumu itibariyle de Anayasanın 12, 23 ve 48 nci maddelerinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğinden bahisle istifa talebinin kabul edilmemesi işleminin de özellikle Anayasanın aradığı eşitlik ilkesine aykırılığını ileri sürmekte ise de; Anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen eşitlikten amaç; Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklandığı gibi; eylemli değil hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte olup benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilmesi için aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması söz konusu olmak gerekir. Yasa koyucu Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla her alanda düzenleme yapmak yetkisine sahiptir. Kamu hizmetlerini en iyi ve etkin şekilde yürütmekle görevli ve yükümlü olan idare; hizmetin gereksinimine göre o hizmetin nasıl ve hangi niteliklere sahip personel ile yürütüleceğini planlamak hak ve takdir yetkisine sahiptir. Bu bakımdan 926 sayılı Kanuna tabi bulunan davacının 657 sayılı, ya da salt 2802 sayılı Kanunlara tabi bulunan kamu görevlileri ile aynı statü ve hukuksal durumda olmadığı açıktır. Dolayısıyla farklı statüde bulunanlara farklı zorunlu hizmet statüsü ve farklı hizmet koşullarının getirilmiş olmasının Anayasanın aradığı eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmeyeceği açık olduğundan bu hususların dahi Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi görülmemiştir.
Sonuç olarak, 1992 yılında statüye giren davacının 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinde açıkça ifadesini bulan 15 yıllık yükümlülük süresini tamamlamamış bulunması nedeniyle istifasının kabul edilmemesine ilişkin olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy